법원 (법의 근원)
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1. 개요
법원(法源)은 법의 존재 형식, 법의 연원, 법의 인식 근거 등 다양한 의미로 사용되며, 법학에서 중요한 개념이다. 법원은 크게 형식적 법원과 실질적 법원으로 구분된다. 형식적 법원은 재판관이 판결의 근거로 삼을 수 있는 법의 형식적 존재 형태를 의미하며, 실질적 법원은 법을 발생시키는 실질적인 요인, 즉 주권자의 의사나 신의 등을 의미한다.
법원은 국가별 법체계에 따라 차이를 보인다. 대륙법 국가에서는 의회 제정법이 주요 법원인 반면, 영미법 국가에서는 판례가 중요한 법원 역할을 한다. 대한민국은 성문법 국가로, 법전에 기록된 내용이 가장 중요한 법원이며, 민법은 법률, 관습법, 조리를 법원으로 규정하고 있다. 국제법의 법원으로는 국제사법재판소 규정 제38조에 따라 국제 조약, 국제 관습, 법의 일반 원칙, 판례 및 학설 등이 있다.
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| 법원 (법의 근원) | |
|---|---|
| 법의 근원 | |
| 정의 | 법의 효력 근거가 되는 것 |
| 의미 | 법규범의 존재 형식 또는 인식의 자료 법의 이념, 정의, 법적 확신 법의 기원, 성립 이유, 존재 근거 |
| 법원의 종류 | |
| 형식적 법원 | 법의 존재 형식을 의미 (예: 헌법, 법률, 명령, 조례, 규칙) |
| 실질적 법원 | 법의 내용 형성에 영향을 주는 요인 (예: 사회의 관습, 도덕, 종교, 여론) |
| 법원의 예 | |
| 성문법 | 헌법 법률 명령 조례 규칙 조약 국제 관습법 |
| 불문법 | 관습법 판례법 조리 |
| 참고 | |
| 법의 종류 | 성문법과 불문법 |
2. 법원의 개념과 종류
법원(法源)은 법의 존재 형식, 법의 연원, 법의 인식 근거 등 다양한 의미로 사용된다.
사람들은 흔히 "육법전서(六法全書)"에 실려 있는 "민법"을 보면 민법을 알 수 있다고 생각하지만, 이것만으로는 민법을 알 수 없으며, <민법전(民法典)>에서만 민법이 나오는 것도 아니다.[24]
대한민국의 판례는 조리는 긍정하나 판례는 부정한다. 판례는 판례일 뿐 판례법은 아니라고 하여 법원성을 부정한다. 광의설에서는 법원을 재판준칙으로 보아 조리와 판례의 법원성을 긍정하지만, 협의설에서는 법원을 일반규범으로 보아 조리와 판례의 법원성을 부정한다.
법의 진정성에 대한 인식은 법철학 분석의 선택에 달려 있을 수 있다. 예를 들어 폭군 김정은은 사실상 권력(''De facto'')을 휘두르지만,[3] 비판가들은 그가 ''de jure''(또는 정당한) 근원으로부터 권력을 행사하지 않는다고 말한다. 제2차 세계 대전 이후, "나는 명령을 따랐을 뿐이다"라고 말하는 것은 뉘른베르크 재판에서 유효한 변론이 아니었고, 승전국들은 "보편적이고 영원한 옳고 그름의 기준"을 위반한 혐의로 나치들을 처형했다.
수십 년, 수백 년에 걸쳐 법의 원칙은 관습으로부터 도출되어 왔다. 왕의 신성한 권리, 자연권과 법적 권리, 인권, 시민권, 그리고 관습법은 초기 성문화되지 않은 법의 근원이다. 교회법 및 기타 형태의 종교법은 종교적 관행과 교리 또는 성서에서 파생된 법의 기초를 형성한다. 이 법의 근원은 국교가 있는 곳에서 중요하다. 역사적 또는 사법적 선례 및 판례는 법의 근원을 수정하거나 심지어 창조할 수 있다. 입법, 규칙 및 규제는 법전화되고 시행 가능한 유형적인 법의 근원을 형성한다.
국가는 국제법을 준수할 수 있으며, 서면 또는 연방 헌법을 가질 수 있으며, 지역 입법 기관을 가질 수도 있지만, 일반적으로 법의 궁극적인 근원은 '''중앙 국가 입법부'''이다. 서면 헌법이 주요 법원처럼 보일 수 있지만, 국가는 특정 규칙을 따르면 헌법을 수정할 수 있다. 국제법은 국내법보다 우선할 수 있지만, 국제법은 주로 비준된 협약과 조약으로 구성되며, 비준된 모든 것은 나중에 국회에서 폐기될 수 있다.[6] 지방 당국은 조례를 통과시킬 수 있는 민주적 권한을 가지고 있다고 느낄 수 있지만, 그들이 행사하는 입법권은 국회에서 위임받은 것이며, 국회가 부여한 권한은 나중에 국회가 회수할 수 있다.[7]
영국과 같은 영미법 국가의 근원 계층 구조는 다음과 같다.[8]
- 입법(1차 및 2차)
- 판례법 규칙
- 의회 관례
- 일반 관습
- 권위 있는 서적
2. 1. 형식적 법원과 실질적 법원
형식적 법원은 법 규범이 존재하는 형식, 즉 재판 규범으로서 효력을 가지는 법의 존재 형태를 말한다. 예를 들어, 일본법에서는 헌법, 법률 등이 대표적인 형식적 법원에 해당한다.[20] 이러한 형식들은 일본 법규범(재판 규범)으로서 법적 구속력을 갖는다.실질적 법원은 법을 발생시키는 실질적인 요인이나 연원을 의미한다. 예를 들어, "주권자의 의사(민의)"나 "신의" 등이 이에 해당할 수 있다.[20]
2. 2. 성문법과 불문법
대한민국은 독일, 프랑스와 같이 성문법 국가에 속하므로, 법전에 기록된 민법이 가장 중요한 법원이다.[24] 그러나 영국이나 미국과 같은 판례법 국가에서는 판례법이 중요한 지위를 차지한다.[24]대한민국 민법 제1조는 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다."고 규정하여 민법의 법원이 법률, 관습법, 조리임을 밝히고 있다.
민법 체계에서 법의 근원은 민법전이나 형법전과 같은 법전, 그리고 관습을 포함한다.[4] 반면 영미법 체계에서도 "법"을 형성하기 위해 결합되는 여러 근원이 있다.
대륙법 국가에서는 의회 제정법이 주요 법원인 반면, 영미법 국가에서는 재판관에 의한 판례가 제1차적인 법원이다. 대륙법 국가와 영미법 국가 모두 판례에 일정한 구속력이 존재하는 경우가 많아, 양자의 차이는 효력의 차이라고 생각할 수도 있다.
3. 한국의 법원
사람들은 흔히 "육법전서(六法全書)"에 실려 있는 민법을 보면 민법을 알 수 있다고 생각하지만, 이것만으로는 민법을 모두 이해할 수 없으며, <민법전>에서만 민법이 나오는 것도 아니다. 우리 생활을 규율하는 실질적인 민법의 법원은 여러 종류가 있다.
3. 1. 대한민국 헌법 하의 법원
대한민국은 독일이나 프랑스와 같이 성문법 국가에 속하므로, 법전에 기록된 법이 가장 중요한 법원이다. 그러나 영국이나 미국과 같은 판례법 국가에서는 판례법이 중요한 지위를 차지한다.[24]대한민국 민법 제1조는 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다."고 규정하여 민법의 법원이 법률, 관습법, 조리임을 밝히고 있다.
민법 체계에서 법의 근원은 민법전이나 형법전과 같은 법전, 그리고 관습을 포함한다.[4]
3. 2. 조리의 법원성 논쟁
대한민국 법에서 조리가 법원인지에 대해서는 자연법론과 법실증주의 간의 견해 대립이 있다.자연법론의 입장은 조리를 "사물의 본성", "사물 또는 자연의 이치", "사물의 본질적 법칙", "사물의 도리", "사람의 이성을 기초로 한 규범" 등으로 이해하며, 민법상 법률과 관습법이 존재하지 않는 경우에 보충적 법원성을 인정한다. 이 견해에 따르면 대한민국 민법 제1조는 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다"라고 규정하고 있으므로 민사재판에서 성문법이나 관습법이 없는 경우에는 조리가 재판의 근거가 된다.[25] 한국의 판례는 조리법을 인정한다.
반면 법실증주의는 법규범이 흠결되는 경우에 이를 보충하는 해석상·재판상의 기준, 방법으로 파악하여 조리를 유추해석·반대해석·일반원칙추출방법이라고 이해한다. 즉, 법원이 흠결되어 있는 경우에, 이를 보충하기 위하여 사용되는 해석방법으로 본다.[25]
3. 3. 일제강점기 이전의 법원
삼국 시대 및 통일신라 시대에는 각국의 고유한 관습법과 율령 등이 법원으로 기능했다.[22] 고려 시대에는 당률, 송형통, 고려율 등 중국 법의 영향을 받은 법전과 관습법 등이 법원으로 기능했다.[22] 조선 시대에는 경국대전, 속대전, 대전회통 등 법전과 관습법, 조리 등이 법원으로 기능했다.[22]4. 국제법의 법원
국제사법재판소 규정 제38조는 국제법의 법원을 규정한 가장 권위 있는 출처로 인정받고 있다.[23]
국제법의 법원으로는 일반적으로 다음이 거론된다.
| 법원 종류 | 설명 |
|---|---|
| 조약 | 분쟁 당사국이 명백히 인정한 규칙을 확립하고 있는 일반 또는 특별 국제 협약 |
| 관습법 | 법으로 수락된 일반 관행의 증거 |
| 법의 일반원칙 | 문명국이 인정한 법의 일반 원칙 |
| 판례·학설 | 법칙 결정의 보조 수단 (국제사법재판소 규정 제59조에 따름) |
법의 일반 원칙은 법원 중 하나로 인정되는 경향이 있지만, 판례·학설 등은 법원으로 인정되지 않고, 법 인식의 보조 수단으로 간주된다.[23]
과거에는 관습 국제법이 더 중요했지만, 현대에는 국제 조약이 가장 중요한 법원으로 인정받고 있다.
4. 1. 국제사법재판소 규정 제38조
국제사법재판소 규정 제38조는 재판소가 국제법에 따라 분쟁을 재판할 때 적용하는 준칙을 정하고 있으며, 국제법의 법원을 규정한 가장 권위 있는 출처로 인정받는다.1. 재판소는 회부된 분쟁을 국제법에 따라 재판하며, 다음을 적용한다.
::가. 분쟁 당사국이 명백히 인정한 규칙을 확립하고 있는 일반 또는 특별 국제 협약
::나. 법으로 수락된 일반 관행의 증거로서의 국제 관습
::다. 문명국이 인정한 법의 일반원칙
::라. 법칙 결정의 보조 수단으로서의 사법 판결 및 각국 최고 국제법 학자들의 학설. 단, 제59조의 규정에 따른다.
2. 이 규정은 당사자가 합의하는 경우 재판소가 형평과 선에 따라 재판하는 권한을 제한하지 않는다.[9]
4. 2. 국제법과 국내법의 관계
대한민국 헌법 제6조 제1항에 따르면, 헌법에 따라 체결 및 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가진다.[6] 이러한 국제 협약 및 조약은 일반적으로 비준 절차를 거쳐야 효력이 발생하며,[9] 대부분의 협약은 명시된 수의 서명국이 최종 텍스트를 비준해야 발효된다.[10] 국제 협약은 국내 법률에 통합될 수 있는데, 헤이그-비스비 규칙은 1971년 해상 물품 운송법에, 구조 협약은 1995년 상선법에 통합된 것이 그 예이다.국제 인권 규범은 국내법 해석에 있어 중요한 기준이 된다. 특히 유럽 평의회의 유럽 인권 협약은 스트라스부르에 있는 ECHR에 의해 시행된다.
5. 영미법과 대륙법의 법원 비교
영미법과 대륙법에서 법의 근원(법원)은 서로 다른 특징을 보인다. 영미법 국가에서는 판례가 제1차적인 법원인 반면, 대륙법 국가에서는 의회 제정법이 주요 법원이다.[8]
대륙법 국가에서는 판례를 법원으로 보지 않는 경향이 있다. 그러나 대륙법 국가와 영미법 국가 모두 판례에 일정한 구속력이 존재하는 경우가 많으므로, 양 체계의 차이는 মূলত 판례의 효력 정도에 있다고 볼 수 있다.
일본의 경우 대륙법계 국가에 속하며, 판례의 법원성에 대해서는 학설이 대립하고 있다. 그러나 적어도 영미법계 국가에서의 판례법처럼 법의 주요 부분을 담당하지는 않는다.
6. 기타 법원
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6. 1. 이슬람법
쿠란, 하디스(예언자의 언행), 이즈마(이슬람 법학자 사이의 특정 사안에 대한 합의), 키야스 (쿠란과 하디스에서 도출하는 새로운 사안에 대한 유추) 등이 이슬람법의 주요 법원이다.[3]과거의 판례나 법학자의 학설(파트와), 조리도 보충적인 법원으로 여겨진다.[3]
6. 2. 형평법 (영국)
형평법은 영국에서 관습법의 경직성을 보완하기 위해 발전한 법 영역으로, 재판소에서 발전한 판례이다. 신탁, 자선 단체, 유산 관리, 형평법적 구제 등이 주요 내용이다.[3]참조
[1]
논문
The Four Causes of "Ius" (Res Iusta) as the Proper Sources of Law
https://forum-phil.p[...]
2023
[2]
서적
Les Sources du droit
Presses Universitaires de France
2016
[3]
문서
Austin's "command theory of law" asserts that to be effective, law must have a sovereign and a sanction to back it up.
[4]
문서
For example, in Louisiana Civil Code art. 1, the sources of law are custom and legislation.
http://legis.la.gov/[...]
[5]
문서
For instance , the ECJ is a civil court that embraces binding precedent
[6]
문서
The UK is (in 2018) taking steps to denounce European Law
[7]
문서
The UK ’s Westminster Parliament can, for instance, suspend at will Northern Ireland’s Assembly at Stormont
[8]
문서
Slapper & Kelly, English Legal System, Routledge, 2016
[9]
문서
"Dualist" jurisdictions require ratification of treaties; "monist" jurisdictions do not.
[10]
문서
For instance the Maritime Labour Convention entered into force on 20 August 2013, one year after registering 30 ratifications of countries representing over 33 per cent of the world gross tonnage of ships
[11]
문서
"Brussels" is the Commission, the Council of Ministers & the European Parliament acting in concert
[12]
문서
e.g.. such as Van Gend en Loos.
[13]
문서
Executive and judicial power is to be exercised by, respectively, the government and the courts.
[14]
문서
In the UK, the government sets out its programme in the Queen's Speech
[15]
문서
In the EU, only the Commission may initiate legislation
[16]
문서
In the UK, this requires the Royal Assent
[17]
문서
Mozley & Whiteley's Law Dictionary - E.R. Hardy Ivamy
[18]
문서
The Judicature Acts 1873-75 abolished the Courts of Chancery. Chancery Division of the High Court succeeds the old Courts of Chancery
[19]
문서
Edward Coke's "Institutes of the Lawes of England", William Blackstone's "Commentaries on the Laws of England", and similar texts.
[20]
웹사이트
法源
2021-12-08
[21]
웹사이트
法源
https://kotobank.jp/[...]
2021-12-08
[22]
웹사이트
法律の最上の解釈者は慣習である／事物の最上の解釈者は慣習である／法はすべて正義（公平）と慣習とに由来する／よい慣習はよい法（悪しき隣人―ようこそ法格言の世界へ 第8回）
https://www.web-nipp[...]
2021-12-08
[23]
문서
杉原他『現代国際法講義』第5版12頁、18頁。
[24]
글로벌세계대백과사전
민법/총칙
[25]
서적
민법학 강의
신조사
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