올리버 웬들 홈스 주니어
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1. 개요
올리버 웬들 홈스 주니어는 1841년 보스턴에서 태어난 미국의 법학자이자 미국 연방 대법원 대법관이었다. 그는 하버드 대학교를 졸업하고 남북 전쟁에 참전한 후, 하버드 로스쿨을 졸업하고 변호사로 활동했다. 1902년 연방 대법원 대법관으로 임명되어 1932년 은퇴할 때까지 29년간 재임했으며, 법철학 분야에서 법의 생명은 경험에 있다는 법현실주의, 법실증주의, 실용주의에 영향을 미쳤다. 주요 저서로는 《결정적 판례》가 있으며, 그의 법철학은 법의 안정성을 저해한다는 비판을 받기도 했다.
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올리버 웬들 홈스 주니어 - [인물]에 관한 문서 | |
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기본 정보 | |
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직함 | 미국 연방 대법원 부판사 |
임명 | 시어도어 루즈벨트 |
임기 시작 | 1902년 12월 8일 |
임기 종료 | 1932년 1월 12일 |
이전 | 호러스 그레이 |
이후 | 벤자민 N. 카드ー조 |
직함 2 | 매사추세츠 최고사법법원 수석 판사 |
임명 2 | 머레이 크레인 |
임기 시작 2 | 1899년 8월 2일 |
임기 종료 2 | 1902년 12월 4일 |
이전 2 | 월브리지 필드 |
이후 2 | 마커스 놀턴 |
직함 3 | 매사추세츠 최고사법법원 부판사 |
임명 3 | 존 롱 |
임기 시작 3 | 1882년 12월 15일 |
임기 종료 3 | 1899년 8월 2일 |
이전 3 | 오티스 로드 |
이후 3 | 윌리엄 로링 |
출생일 | 1841년 3월 8일 |
출생지 | 미국, 매사추세츠주, 보스턴 |
사망일 | 1935년 3월 6일 |
사망지 | 미국, 워싱턴 D.C. |
안장지 | 알링턴 국립묘지 |
정당 | 미국 공화당 |
배우자 | 패니 보디치 딕스웰 (1873년 결혼, 1929년 사별) |
아버지 | 올리버 웬들 홈스 시니어 |
어머니 | 아멜리아 리 잭슨 |
친척 | 에드워드 잭슨 홈스 (형제), 아멜리아 잭슨 홈스 (자매), 찰스 잭슨 판사 (할아버지), 아비엘 홈스 (할아버지), 조너선 잭슨 (증조할아버지), 에드워드 J. 홈스 (조카) |
학력 | 하버드 대학교 (문학사, 법학사) |
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군 복무 | |
소속 | 연방 |
군대 | 연방군 |
복무 기간 | 1861년–1865년 |
계급 | 명예 대령, 전속부관 |
부대 | 매사추세츠 의용 민병대 4연대, 매사추세츠 의용 보병 20연대 |
참전 | 미국 남북 전쟁 볼스 블러프 전투 (부상) 반도 전역 앤티텀 전투 (부상) 프레데릭스버그 전투 챈슬러스빌 전투 (부상) 황야 전투 스티븐스 요새 전투 |
지휘 | 제6군단 |
2. 생애
올리버 웬들 홈스 주니어는 1841년 매사추세츠주 보스턴에서 저명한 작가이자 의사인 올리버 웬들 홈스 시니어의 장남으로 태어났다.[10] 그의 조상들은 초기 식민지 시대에 잉글랜드에서 북아메리카로 이주한 청교도들이었다. 지적인 분위기 속에서 성장한 그는 1858년 하버드 대학교에 입학하여 1861년 우등으로 졸업했다.[13][14]
졸업 직후 남북 전쟁이 발발하자 자원하여 매사추세츠 주 민병대에 입대했으며, 전쟁 중 세 차례 심각한 부상을 입었다.[15] 전쟁이 끝난 후 하버드 로스쿨에 진학하여 1866년 졸업하고 변호사로 활동을 시작했다.[8] 이 시기 법학 연구에도 매진하여 1881년 그의 대표적인 저서인 The Common Law영어를 출간했다.
1882년 잠시 모교인 하버드 로스쿨 교수로 임용되었으나, 같은 해 판사로 임명되어 법관의 길을 걷기 시작했다.[32] 1899년에는 이 법원의 수석 판사로 승진했다.
1902년, 시어도어 루스벨트 미국 대통령에 의해 미국 연방 대법원 판사로 임명되어 29년 이상 재직했다.[69] 그는 로크너 대 뉴욕 사건 (1905년) 등에서 보여준 통찰력 있는 반대 의견으로 유명해졌으며[70], '위대한 반대자'(Great Dissenter)라는 별명을 얻었다. 그의 판결들은 미국 법학에 큰 영향을 미쳤으며, '존 마셜에 이은 위대한 판사'로 평가받기도 한다.
1932년 90세의 나이로 대법관직에서 은퇴했으며, 1935년 3월 6일, 94번째 생일을 이틀 앞두고 사망하여 알링턴 국립묘지에 안장되었다.[81][82]
2. 1. 유년 시절과 교육
올리버 웬들 홈스 주니어는 1841년 매사추세츠주 보스턴에서 저명한 작가이자 의사인 올리버 웬들 홈스 시니어와 아멜리아 리 잭슨 홈스 사이에서 장남으로 태어났다. 그의 부모는 모두 잉글랜드계였으며, 조상들은 뉴잉글랜드로의 청교도 이주 시기에 북아메리카로 건너왔다.[10] 17세기 조상 중에는 매사추세츠 만 식민지의 지사를 지낸 사이먼 브래드스트리트도 있다. 그의 어머니는 노예제에 반대하는 입장이었으며, 전통적인 가정 내 역할을 수행했다.[11] 아버지 홈스 박사는 보스턴의 지식인 및 문학계에서 중요한 인물이었고, 어머니 역시 유력 가문들과 관계를 맺고 있었다. 헨리 제임스 시니어, 랄프 왈도 에머슨을 비롯한 초월주의자들이 가족과 가깝게 지냈다.어린 시절 "웬들"이라는 이름으로 불렸던 홈스는 이러한 지적 성취를 중시하는 분위기 속에서 성장했다. 그는 윌리엄 제임스와 헨리 제임스 주니어 형제와 평생에 걸친 우정을 쌓았다. 어릴 때부터 에머슨과 같은 문인이 되고자 하는 포부를 가졌으며, 평생 동안 시를 쓰는 데 관심을 두었다.[12]
1858년, 홈스는 하버드 대학교에 입학했다. 재학 중 철학적 주제에 관한 에세이를 썼고, 플라톤의 이상주의 철학에 대한 자신의 비판을 에머슨에게 읽어달라고 요청하기도 했다. 이에 에머슨은 "왕을 치려면 죽여야 한다"고 답한 것으로 유명하다. 홈스는 『하버드 매거진』의 편집자로 활동하며, "서적"이라는 에세이를 통해 "사람은 신의 법에 따라 다른 인간을 소유할 수 있는가?"라는 질문을 던지며 노예제 반대론을 펼쳐 논쟁을 일으켰다. 그는 1850년대 보스턴 사회에서 활발했던 노예 폐지 운동을 지지했다. 하버드에서는 알파 델타 파이 동아리, 헤이스티 푸딩, 그리고 포셀리안 클럽의 회원이었다. 그의 아버지 역시 헤이스티 푸딩과 포셀리안 클럽 회원이었다. 홈스는 헤이스티 푸딩에서 아버지처럼 서기와 시인 역할을 맡았다.[13]
1861년, 홈스는 파이 베타 카파 회원으로 선정되며 하버드 대학교를 우등으로 졸업했다. 그해 봄, 에이브러햄 링컨 대통령이 섬터 요새 포격 이후 자원병을 모집하자 매사추세츠 주 민병대에 입대하여 남북 전쟁에 참전했다. 다만 졸업식에 참석하기 위해 잠시 하버드로 돌아오기도 했다.[14]
2. 2. 남북 전쟁 참전

미국 남북 전쟁이 발발한 해이자 하버드 대학교 4학년 때, 홈스는 매사추세츠 민병대 제4 연대에 사병으로 입대했다. 이후 1861년 7월, 아버지의 도움을 받아 제20 매사추세츠 의용 보병 연대에서 소위로 임관했다.[15]
홈스는 복무 기간 동안 여러 주요 전투에 참여했다. 반도 전역과 황야 전투 등에 참전했으며, 볼스 블러프 전투, 앤티텀 전투, 챈슬러스빌 전투에서는 부상을 입었다. 또한 심각한 이질을 앓기도 했다. 그는 특히 같은 연대의 동료 장교였던 헨리 리버모어 애보트를 존경하며 가깝게 지냈다. 홈스는 중령까지 진급했으나, 진급 후 연대 지휘는 맡지 않았다. 대신 애보트가 연대를 지휘하다가 나중에 전사했다.
1863년 9월, 세 번째 심각한 부상에서 회복하던 중 홈스는 보스턴의 자택에서 대령으로 명예 진급했으나, 원 소속 부대였던 제20 매사추세츠 연대가 큰 피해를 입어 복귀하지는 못했다. 회복 후 1864년 1월, 홈스는 미국 육군 제6군단의 사령관 호레이쇼 라이트 장군의 부관으로 임명되었다. 그는 그랜트 장군의 피터스버그 작전 동안 라이트 장군과 함께 복무했으며, 1864년 7월 워싱턴 D.C.가 남부 연합군의 위협을 받자 제6군단과 함께 워싱턴으로 이동했다. 홈스는 1864년 7월 17일, 복무 기간 만료로 제대하여 보스턴으로 돌아왔다.[15]
홈스가 스티븐스 요새 전투 당시 에이브러햄 링컨 대통령에게 몸을 피하라고 소리쳤다는 일화가 전해지지만, 이는 사실이 아닐 가능성이 높다고 여겨진다.[16][17][18][19] 홈스 자신도 누가 링컨에게 경고했는지 불확실하다고 밝혔다. 그는 "어떤 이들은 사병이 소리쳤다고 하고, 다른 이들은 라이트 장군이 링컨에게 안전한 곳으로 가라고 명령했다고 한다"고 언급하며, 당시 키가 약 1.83m나 되는 링컨 대통령이 프록 코트와 톱 햇 차림으로 참호 위에서 망원경으로 적진을 관측하고 있었다는 점은 분명하다고 덧붙였다.[20] 일부 자료는 링컨 대통령이 스티븐스 요새를 방문했을 때 홈스가 현장에 없었을 수도 있다고 주장한다.[21]
2. 3. 법조 경력
남북 전쟁에서 제대한 후 1864년 하버드 로스쿨에 입학하여 1866년 우수한 성적으로 법학사 학위를 받았다.[8] 이 시기 윌리엄 제임스와 교류하기도 했다. 졸업 후 1866년 보스턴에서 변호사로 개업하여 주로 해사법과 상법 분야를 다루었다. 1872년 패니 보우디치 딕스웰(Fanny Bowditch Dixwell)과 결혼했다. 변호사 활동 중에도 학문적 노력을 이어가, ''American Law Review''의 편집자로 활동하고 제임스 켄트(James Kent)의 ''Commentaries on American Law''의 새로운 판을 편집하는 작업을 수행했다.1881년, 그의 가장 중요한 저작으로 평가받는 The Common Law영어(《결정적 판례》)를 출판했다. 이 책은 출간 이후 법학계에 지속적인 영향을 미치고 있으며, 홈스의 법 사상을 집대성한 결과물로 여겨진다. 책에서 홈스는 법을 단순히 주권자의 명령이나 논리적 체계로 보는 기존의 형식주의적 관점을 비판했다. 그는 법이 독일 관념론자들이 주장하는 순수한 논리 체계가 아니며, 실제 사회의 필요와 경험 속에서 발전해왔다고 주장했다. 책의 서문에서 그는 다음과 같이 유명한 말을 남겼다.
> 법의 생명은 논리가 아니라 경험이다. 시대의 절실한 필요, 지배적인 도덕 및 정치 이론, 공공 정책에 대한 직관, 공공연하거나 무의식적인 것, 심지어 판사가 동료와 공유하는 편견조차도 사람들이 따라야 할 규칙을 결정하는 데 있어 삼단논법보다 훨씬 더 많은 역할을 했다. 법은 여러 세기에 걸친 국가 발전의 이야기를 담고 있으며, 수학 서적의 공리 및 따름 정리만 포함하는 것처럼 다루어질 수 없다.[8]
홈스는 법이 도덕적 언어를 사용하지만, 그 기준은 개인의 내면적 의식이나 도덕적 과실이 아닌 외부적 행위와 그 결과의 예측 가능성에 있다고 보았다.[27] 예를 들어, 범죄 책임은 행위자가 특정 행동이 해로운 결과를 낳을 가능성이 있음을 일반적인 경험에 비추어 알 수 있었는지에 따라 결정되며,[27] 불법 행위 책임 역시 사려 깊은 사람이라면 위험을 인식할 만한 상황이었는지에 따라 부과된다고 설명했다.[28] 계약에 있어서도 당사자들의 실제 내심보다는 외부적으로 드러난 행동에 따라 법적 효력을 판단해야 한다고 주장했다.[29]
그는 법의 유일한 원천은 국가에 의해 강제되는 사법적 결정이며, 판사는 사건을 결정하고 그 근거를 제시하지만, 결정의 진정한 배경에는 종종 "표현되지 않은 대전제"가 작용한다고 보았다. 특히 선례가 없거나 충돌할 경우, 판사는 법 외부의 요소를 고려하여 판단하게 된다는 것이다. 이러한 관점은 보통법이 사회 발전에 따라 진화하며, 판사 역시 사회의 지배적인 가치관을 반영한다는 생각으로 이어졌다. 이는 홈스를 후대의 법적 현실주의 운동의 선구자로 평가받게 했으며, 법경제학의 초기 형태를 제시한 것으로도 여겨진다. 홈스는 자신의 실용적이고 경험적인 접근법을 하버드 로스쿨 학장 크리스토퍼 콜럼버스 랭델의 추상적이고 형식적인 법 이론과 대비시키며 비판했다.[30]
1882년 모교인 하버드 로스쿨 교수로 임용되어 강의했으며, 일본의 법학자 가네코 겐타로를 지도하기도 했다. 그러나 같은 해 매사추세츠 최고 사법 법원 판사로 임명되면서 교수직을 떠나 법관의 길을 걷기 시작했다. 1899년에는 매사추세츠 최고 사법 법원 수석 판사로 임명되었다.
2. 4. 주 법원 판사
1882년 가을, 홈스는 루이 D. 브랜다이스의 노력으로 만들어진 종신 교수직을 수락하며 하버드 로스쿨 교수가 되었다. 그러나 얼마 지나지 않아 1882년 12월 8일, 매사추세츠 최고 법원의 부판사 오티스 로드가 사임하면서 상황이 급변했다. 퇴임하는 공화당 주지사 존 데이비스 롱은 매사추세츠 주지사 의회가 정회하기 전에 후임자를 임명할 기회를 얻었고, 홈스의 법률 파트너였던 조지 샤턱이 홈스를 추천했다. 홈스는 즉시 동의했고, 의회의 이의 없이 1882년 12월 15일에 매사추세츠 최고 법원 판사로 취임 선서를 했다. 이 과정에서 홈스가 충분한 예고 기간 없이 교수직을 사임한 것에 대해 로스쿨 교수진은 불만을 표했으며, 제임스 브래들리 테이어는 홈스의 행동을 "이기적"이고 "경솔하다"고 비판하기도 했다.[32] 이후 1899년 8월 2일, 홈스는 월브리지 A. 필드의 사망으로 공석이 된 매사추세츠 최고 법원의 수석 판사로 임명되었다.매사추세츠 법원에서 근무하는 동안 홈스는 관습법에 대한 자신의 견해를 지속적으로 발전시키고 판결에 적용했으며, 대체로 선례를 존중하는 입장을 보였다. 이 시기에는 헌법 관련 의견을 많이 내지는 않았지만, 관습법 원칙을 통해 표현의 자유 개념을 신중하게 다듬어 나갔다. 특히 주목할 만한 점은 노동 문제에 대한 그의 진보적인 태도였다. 그는 폭력이 수반되지 않고 2차 보이콧과 같은 부당한 강압 수단이 사용되지 않는 한, 노동자들이 노동 조합을 조직하고 파업할 권리를 인정해야 한다며 기존의 선례에서 벗어난 판결을 내렸다. 그의 판결문에서는 노동자들이 고용주와 동등한 입장에서 교섭하기 위해 단결할 수 있도록 허용하는 것이 근본적인 공정성에 부합한다고 강조했다. 홈스는 이 시기에도 관습법 연구를 계속하며 관련 연설과 기고 활동을 이어갔다. 대표적으로 "특권, 악의 및 의도"[33]라는 글에서는 언론의 자유와 관련된 관습법상의 특권에 대한 실용주의적 근거를 제시하며, 이러한 특권이 악의나 해를 끼치려는 명백한 의도가 입증될 경우 제한될 수 있다는 견해를 밝혔다.
그의 판결 중 유명한 것으로 ''McAuliffe v. Mayor of New Bedford''(1892) 사건이 있는데, 여기서 그는 경찰관이 "정치에 대해 말할 헌법적 권리를 가질 수는 있지만, 경찰관이 될 헌법적 권리는 없다"고 판시했다.[34] 또한, 1897년에는 "법의 길"(The Path of the Law영어)이라는 중요한 연설을 발표했다.[35] 이 연설은 법을 "법원이 실제로 무엇을 할 것인가에 대한 예측"으로 보는 '예측 이론'과, 법의 실질적인 의미를 이해하기 위해 "법 지식을 통해 예측 가능한 물질적 결과에만 관심이 있는 악인(bad man)의 관점"에서 법을 바라보아야 한다는 주장으로 널리 알려지게 되었다.[35]
2. 5. 미국 연방 대법원 대법관
1902년, 시어도어 루스벨트 미국 대통령에 의해 미국 연방 대법원 판사로 임명되었다. 홈스는 자주 반대 의견을 내지는 않았지만[69] — 미국 연방 대법원에서 29년간 재임하며 72건의 개별 의견을 작성한 반면, 다수 의견은 852건을 썼다 — 그의 반대 의견은 종종 선견지명이 있었고 상당한 영향력을 얻어 '위대한 반대자'(Great Dissenter)로 알려지게 되었다.[70] 그는 '존 마셜에 이은 위대한 판사'로 불리기도 했다. 그러나 대법원장 태프트는 "그의 의견은 짧고 그다지 도움이 되지 않는다"고 평가하기도 했다.[69]홈스 대법관 재임 기간 중 남긴 유명한 판결 및 의견은 다음과 같다.
- 로크너 대 뉴욕 사건 (1905년): 이 사건에서 홈스가 제시한 반대 의견은 그를 유명하게 만들었다.[70] 제빵 노동자의 근무 시간을 주 60시간으로 제한하는 뉴욕주 법률에 대해 다수 의견은 미국 수정 헌법 제14조가 보장하는 '계약의 자유'를 침해한다고 보았으나, 홈스는 이에 반대하며 다수 의견이 헌법의 일반 원칙이 아닌 특정 경제 이론(자유방임주의)에 기반하고 있으며, 이 이론은 헌법에 명시된 것도 아니고 미국민 다수가 동의하는 것도 아니라고 비판했다. 그의 반대 의견은 이후 뉴딜 시대에 법원의 태도 변화에 영향을 미쳤다.
- 코페지 사건 (1915년): 이 사건에서 홈스는 노동자의 노동조합 결성 권리를 지지하는 입장을 나타냈다. 그는 헌법이 보장하는 자유는 광범위하며, 경제적으로 우월한 지위에 있는 경영자와 대등한 입장에서 교섭하기 위해 노동자들이 단결할 자유가 필요하다고 보았다. 이는 노동자의 권익 보호 측면에서 중요한 의미를 지닌다.
- 쉔크 대 미국 사건 (1919년): 제1차 세계 대전 중 징병제 반대 전단을 배포한 사회당원이 1917년 간첩법 위반으로 기소된 사건에서, 홈스는 만장일치 의견을 작성하여 유죄 판결을 내렸다. 이 판결에서 그는 표현의 자유가 절대적인 것이 아니며, 발언이 '명백하고 현존하는 위험(clear and present danger)'을 초래할 경우 제한될 수 있다는 유명한 기준을 제시했다. 이는 이후 미국 수정헌법 제1조 해석에 큰 영향을 미쳤다.
- 애브럼스 대 미국 사건 (1919년): 같은 해, 러시아 혁명에 대한 미국의 개입을 비판하는 전단을 살포한 러시아 이민자들이 간첩법 위반으로 기소된 사건에서, 다수 의견은 유죄를 인정했지만 홈스는 루이스 브랜다이스 판사와 함께 반대 의견을 냈다.[70] 그는 피고인들의 행동이 미국에 '명백하고 현존하는 위험'을 초래하지 않는다고 보았으며, 쉔크 사건에서 자신이 제시한 기준을 더 엄격하게 적용해야 한다고 주장했다. 이 반대 의견은 표현의 자유를 더욱 폭넓게 옹호하는 입장으로 평가받는다.
홈스는 1932년 퇴임할 때까지 29년 이상 대법관으로 재직했으며, 이는 미국 연방 대법원 역사상 최장수 재임 기록 중 하나이다.
2. 6. 은퇴와 죽음
홈스는 1932년 1월 12일까지 대법관으로 재직했으며, 당시 동료 대법관들은 그의 고령(90세 10개월)을 이유로 은퇴를 제안했다. 당시 그는 대법원 역사상 최고령 대법관이었다. (이 기록은 2010년 존 폴 스티븐스가 경신했다.) 홈스의 92번째 생일에는 새로 취임한 프랭클린 D. 루스벨트 대통령과 부인 엘리너가 워싱턴 D.C.에 있는 그의 자택을 방문했다. 홈스는 1935년 3월 6일, 94번째 생일을 이틀 앞두고 워싱턴 D.C.에서 폐렴으로 사망했다. 그는 풀러 법원의 마지막 생존 대법관이었다.유언장에서 홈스는 자신의 잔여 재산을 미국 정부에 기증했다. 그는 아내 곁에 알링턴 국립묘지에 안장되었다.[81][82]
3. 법철학
올리버 웬들 홈스 주니어의 법철학은 그의 대표 저서 The Common Law(1881)에서 체계적으로 제시되었다.[8] 이 책은 출간 이후 법학계에 지속적인 영향을 미치고 있으며, 홈스 법 사상의 핵심을 담고 있다. 그는 이 책에서 법에 대한 기존의 형식주의적 접근 방식들을 비판하며 자신만의 독창적인 관점을 전개했다.
홈스 법철학의 핵심은 "법의 생명은 논리가 아니라 경험이다"(The life of the law has not been logic; it has been experience영어)[8]라는 유명한 명제로 요약된다. 그는 법이 단순히 삼단논법과 같은 논리적 추론의 결과물이 아니라, 시대의 필요, 지배적인 도덕 및 정치 이론, 공공 정책에 대한 직관, 심지어 판사들이 공유하는 편견까지 포함하는 복합적인 사회적 경험의 산물이라고 주장했다.[8] 이는 법이 고정불변의 원칙 체계가 아니라 사회 발전과 함께 진화하는 살아있는 유기체임을 강조한 것이다.
그는 법을 주권자의 명령으로 보는 공리주의적 견해나, 법이 순수한 논리 체계로 환원될 수 있다는 독일 관념론의 영향을 받은 당시의 주류 법사상을 거부했다. 특히 하버드 로스쿨 학장이었던 크리스토퍼 콜럼버스 랭델이 주장한, 법을 자기 완결적인 교리 체계로 보는 법적 형식주의를 강하게 비판했다.[30] 홈스는 이러한 접근이 법의 실제 작동 방식을 왜곡한다고 보았으며, 자신의 경험주의적이고 과학적인 관점으로 이에 맞섰다.
홈스는 법적 책임을 판단하는 기준으로 개인의 내심이나 도덕적 의도보다는 행위의 외부적 기준과 결과의 예측 가능성을 중시했다. 예를 들어 범죄 책임은 행위 당시 일반적인 경험에 비추어 유해한 결과가 발생할 가능성을 알았는지 여부에 달려있으며,[27] 불법 행위 책임 역시 사려 깊은 사람이라면 위험을 인식할 수 있었던 상황에서 부과된다고 보았다.[28] 계약에 있어서도 당사자의 실제 심리 상태보다는 객관적으로 드러난 행동에 따라 법적 효력을 판단해야 한다고 주장했다.[29]
그는 법의 유일한 원천은 국가가 강제력을 통해 집행하는 사법적 결정이라고 보았다. 판사는 단순히 기존 법규를 적용하는 것이 아니라, 특정 사건에 대한 결정을 내리고 그 이유를 설명하는 과정에서 사실상 법을 형성해 나간다고 생각했다. 이때 판사의 결정에는 명시적인 법리 외에도 종종 "표현되지 않은 대전제", 즉 사회적 통념이나 정책적 고려 등이 영향을 미친다고 분석했다.
이러한 관점은 "법 예측 이론"으로 발전했다. 홈스에게 법이란 본질적으로 "실제로 법원이 무엇을 할 것인가에 대한 예측"[35]이며, 특히 법적 결과를 회피하거나 이용하려는 '악인'(bad man)의 관점에서 법을 바라볼 때 그 실체가 명확해진다고 주장했다. 사람들이 변호사에게 조언을 구하는 이유도 결국 특정 행위가 가져올 법적 결과를 예측하기 위함이라는 것이다.
홈스의 법 사상은 경험과 실제적 결과를 중시한다는 점에서 실용주의 철학과 깊은 관련을 맺고 있으며[60][91], 이후 법실증주의와 법현실주의 법 사조의 발전에 결정적인 영향을 미쳤다. 그는 법을 추상적인 원칙의 집합이 아니라 사회적 목적을 달성하기 위한 실용적인 "도구"로 간주했다.
3. 1. 법실증주의
1881년, 홈스는 『영국 보통법(The Common Law)』[8]에서 변호사의 관점에서 영미법의 역사를 해석한 내용을 바탕으로 자신의 법 사상을 체계화했다. 그에게 법이란 특정 사건에서 판사가 실제로 내리는 결정이며, 이는 필요하다면 국가의 강제력을 통해 집행되는 것이었다. 판사는 국가의 힘이 언제, 어디서 발휘될지를 결정하며, 특히 현대 사회의 판사들은 처벌할 행위를 결정할 때 사실과 결과를 중시하는 경향이 있다고 보았다. 이러한 판사의 결정들이 쌓여 모든 사람이 따라야 할 행동 규칙, 즉 법적 의무가 형성된다는 것이다.실증주의자였던 홈스는 법적 의무가 자연법, 즉 신이 부과했거나 어떤 외부의 도덕 체계에서 비롯된다는 견해에 강하게 반대했다. 그는 "사람들이 스스로 법을 만들며, 이 법이 하늘에 있는 어떤 신비로운 편재성에서 비롯되는 것이 아니며, 판사들은 무한한 존재의 독립적인 대변자가 아니다"라고 믿었다.[63] "보통법은 하늘에 있는 끊임없이 떠오르는 편재성이 아니다."[64] 와 같은 그의 말은 이러한 생각을 잘 보여준다. 홈스는 법을 추상적이거나 합리적인 원칙 체계가 아니라, "실제로 법원이 무엇을 할 것인가에 대한 예측이며, 그 이상 거창한 것은 내가 법이라고 생각하는 것"이라고 정의했다.[35] 이러한 '법 예측 이론'은 법이 '나쁜 사람'(bad man)의 관점에서 이해될 때 명확해진다고 보았다. 즉, 사람들은 변호사에게 조언을 구하는 이유가 특정 행위를 했을 때 공권력으로부터 제재를 받거나 보호받을 수 있는지, 그 조건을 알고 싶어 하기 때문이라는 것이다.
홈스는 법과 도덕의 분리를 강조했는데, 이를 법의 현실을 이해하는 데 필수적이라고 보았다.[35] 법이 '권리', '의무', '악의', '의도', '과실' 등 도덕에서 비롯된 용어를 사용하지만,[63][35] 이를 도덕적 의미로만 해석하면 혼란을 야기한다고 지적했다.[63] "도덕적 의미에서 인간의 권리가 헌법과 법의 의미에서 동등한 권리라고 가정하는 것에서 혼란만 초래될 수 있다."[63] 는 것이다. 그러나 이는 도덕 자체를 부정한 것이 아니라, 법을 제대로 이해하고 배우기 위해 필요한 구분이었다. 홈스는 "법은 우리의 도덕적 삶의 증인이자 외부적 퇴적물이다. 그것의 역사는 인류의 도덕적 발전의 역사이다."[35] 라고 말하며 법과 도덕의 관계를 인정하기도 했다.
이러한 관점은 미국 헌법에 대한 그의 견해에도 영향을 미쳤다. 그는 헌법의 문구를 고정된 법령처럼 사건에 직접 적용해야 한다는 주장을 거부했다. 대신 헌법이 영미법에서 파생된 원칙, 즉 미국 법원에서 계속 진화하는 원칙들을 담고 있다고 보았다. 헌법의 단어들은 "수정처럼 투명하고 변하지 않는 것이 아니라 살아있는 생각의 피부"[65] 와 같으며, 그 의미는 고정된 것이 아니라 시대의 변화와 함께 발전한다는 것이다.
:헌법의 조항은 형식에 본질이 있는 수학적 공식이 아니라, 영국 토양에서 이식된 유기적이고 살아있는 제도이다. 그 중요성은 형식적인 것이 아니라 생명력이 있으며, 단순히 단어와 사전을 가져오는 것이 아니라 그 기원과 성장의 과정을 고려하여 수집해야 한다.[66]
결국 홈스에게 법이란 논리적 추론의 산물이 아니라, 사회의 필요, 지배적인 도덕 및 정치 이론, 공공 정책에 대한 직관, 심지어 판사의 편견까지 반영되는[8] '경험'의 결과물이었다. 판사는 기계적으로 법 원칙을 적용하는 것이 아니라, 먼저 결론에 도달한 뒤 그에 맞는 법 원칙을 찾는 경향이 있으며, 이것이 법의 실제 모습이라고 보았다. 그의 이러한 현실주의적이고 실증주의적인 법 사상은 이후 로스코 파운드의 사회학적 법학, 제롬 프랑크 등의 리얼리즘 법학에 큰 영향을 미쳤다.
3. 2. 법현실주의
홈스는 법에서 다양한 형태의 형식주의를 거부하며 법 사상을 전개했다. 그는 법이 주권자의 명령이나 일련의 행동 규칙이라는 공리주의적 견해, 그리고 판사의 의견이 순전히 논리적인 체계에서 조화될 수 있다는 독일 관념론이나 당시 하버드 로스쿨 학장 크리스토퍼 콜럼버스 랭델의 견해를 모두 비판했다.[30] 랭델은 보통법을 자기 폐쇄적인 교리 체계로 보았으나, 홈스는 이를 비현실적인 접근이라 여겼다. 홈스는 1881년 출간된 그의 저서 ''The Common Law''에서 자신의 법철학의 핵심을 제시했다.[8]홈스는 법의 본질을 이해하는 데 있어 논리보다 경험의 중요성을 강조했다. 그는 ''The Common Law'' 서두에서 다음과 같이 유명하게 요약했다.
법의 생명은 논리가 아니라 경험이다. 시대의 절실한 필요, 지배적인 도덕 및 정치 이론, 공공 정책에 대한 직관, 공공연하거나 무의식적인 것, 심지어 판사가 동료와 공유하는 편견조차도 사람들이 따라야 할 규칙을 결정하는 데 있어 삼단논법보다 훨씬 더 많은 역할을 했다. 법은 여러 세기에 걸친 국가 발전의 이야기를 담고 있으며, 수학 서적의 공리 및 따름 정리만 포함하는 것처럼 다루어질 수 없다.[8]
그는 법이 도덕적 언어를 사용하지만, 궁극적으로는 개인의 내심이나 도덕적 과실이 아닌 "외부적 기준"에 의존한다고 보았다.[27] 해악의 예측 가능성이 핵심이었다. "범죄 책임의 일반적인 근거는, 행동 당시 일반적인 경험으로 보아 특정한 유해한 결과가 따를 가능성이 있다는 사실에 대한 지식"이었다.[27] 마찬가지로 불법 행위 책임은 상황이 "신중한 사람이 위험을 인식하게 할 만한 상황이었지만, 반드시 특정 피해를 예측할 필요는 없는 경우" 부과되었다.[28] 계약과 관련하여서도 "법은 당사자들의 실제 심리 상태와 아무 관련이 없다. 계약에서도 다른 곳과 마찬가지로 외형에 따라야 하며 당사자를 그들의 행동에 따라 판단해야 한다."[29] 즉, 법적 책임의 근거는 행위의 예측 가능한 결과와 사회적 기준에 따른 평가에 있다는 것이다. 홈스는 이러한 "객관적 기준"이 개인의 도덕적 비난 가능성보다는 공동체에 대한 행위의 사회적 가치를 중시하는 방향으로 공동체 표준이 변화했음을 반영한다고 생각했다.
홈스에 따르면, 법의 유일한 원천은 국가가 강제력을 통해 시행하는 사법적 결정이다. 판사는 특정 사건에 대한 결정을 내리고 그 이유를 설명하는 판결문을 작성하지만, 결정의 진정한 근거는 종종 명시되지 않은 전제("표현되지 않은 대전제")에 있을 수 있다. 특히 선례가 없거나 법리가 명확하지 않을 때, 판사는 법 외부의 요인(사회적 통념, 정책적 고려 등)에 영향을 받아 판단하게 된다. 이러한 관점에서 법이란 "실제로 법원이 무엇을 할 것인가에 대한 예측"에 다름 아니며, 그 이상도 이하도 아니라고 보았다.[35] 이는 법을 '악인'(법적 결과를 예측하고 행동하려는 사람)의 관점에서 바라보는 실용적인 접근이며, 법현실주의의 핵심 아이디어가 되었다. 사람이 변호사에게 조언을 구하는 이유는 어떤 행위를 했을 때 공권력으로부터 제재를 받거나 보호받을 수 있는지, 그 조건을 알고 싶어하기 때문이라는 것이다.
홈스는 법실증주의적 입장에서 법과 도덕을 엄격히 구분해야 한다고 주장했다. 그는 법적 의무가 자연법과 같은 초월적 도덕 질서에서 비롯된다는 생각을 거부하고, 법은 인간이 만든 것이며 시대와 사회에 따라 변화한다고 보았다.[63] 그는 "사람들이 스스로 법을 만들고, 이 법이 하늘에 있는 어떤 신비로운 편재성에서 비롯되는 것이 아니며, 판사들은 무한한 존재의 독립적인 대변자가 아니다"라고 믿었다.[63] 법이 '권리', '의무', '악의', '의도', '과실' 등 도덕에서 파생된 용어를 사용하지만, 이를 도덕적 의미와 혼동하면 법을 제대로 이해할 수 없다고 경고했다.[63][35] "따라서 도덕적 의미에서 인간의 권리가 헌법과 법의 의미에서 동등한 권리라고 가정하는 것에서 혼란만 초래될 수 있다."[63] 그는 "나는 우리의 도덕적으로 칠해진 단어가 많은 혼란스러운 사고를 일으켰다고 생각한다"고 말했다.[67] 그럼에도 불구하고, 그는 법이 "우리의 도덕적 삶의 증인이자 외부적 퇴적물"이며, "인류의 도덕적 발전의 역사"를 담고 있다고 인정하면서도, 법학의 목적은 법 자체를 배우고 이해하는 것이므로 도덕과의 개념적 분리가 필요하다고 강조했다.[35]
이러한 법 사상은 미국 헌법 해석에도 적용되었다. 홈스는 헌법 조항을 고정된 법규처럼 직접 적용하는 것을 반대하고, 헌법이 영미법에서 발전해 온 살아있는 원칙들을 담고 있으며 시대 변화에 따라 그 의미도 진화해야 한다고 보았다. 헌법의 문구 자체는 일련의 규칙이 아니라, 헌법에 따라 발생하는 사건을 결정할 때 보통법의 전체를 고려하라는 법원에 대한 지침일 뿐이었다. 그는 헌법의 단어들이 "수정처럼 투명하고 변하지 않는 것이 아니라 살아있는 생각의 피부"라고 표현했다.[65]
헌법의 조항은 형식에 본질이 있는 수학적 공식이 아니라, 영국 토양에서 이식된 유기적이고 살아있는 제도이다. 그 중요성은 형식적인 것이 아니라 생명력이 있으며, 단순히 단어와 사전을 가져오는 것이 아니라 그 기원과 성장의 과정을 고려하여 수집해야 한다.[66]
로크너 대 뉴욕(1905) 판결에 대한 그의 반대 의견은 이러한 생각을 잘 보여준다. 다수 의견이 계약의 자유를 침해한다는 이유로 노동 시간 제한법을 위헌으로 판결한 데 반해, 홈스는 헌법이 특정 경제 이론(자유 방임주의)을 강제하는 것이 아니며, 입법부의 결정을 존중해야 한다고 주장했다. 그는 "일반적인 명제는 구체적인 사건을 결정하지 못한다"고 지적하며, 추상적 원칙보다는 현실적 맥락과 결과를 중시하는 입장을 보였다. 그는 "수정 헌법 제14조는 허버트 스펜서의 사회 정태학을 제정하는 것이 아니다"라고 썼다.
홈스는 스스로를 실용주의 철학자로 규정하지는 않았지만[60], 그의 법 사상은 경험과 결과를 중시하고 법을 사회적 목적을 위한 "도구"로 보는 점에서 실용주의와 깊은 관련이 있다. 그는 윌리엄 제임스와 같은 실용주의 철학자들과 교류했으며[91], 그의 사상은 이후 로스코 파운드의 사회학적 법학과 제롬 프랑크 등의 법현실주의에 큰 영향을 미쳤다. 그는 자신의 철학을 "베타빌리타니즘의 철학"(도박이 가능하다는 신념의 철학)이라고 칭하기도 했다. 그의 법에 대한 과학적이고 실증적인 접근, 그리고 경험과 예측을 중시하는 관점은 법형식주의에 대한 강력한 비판이자 대안으로 작용했다.
3. 3. 실용주의
홈스는 평생 철학 서적을 직접 저술하지는 않았지만, 실용주의 철학자로 잘 알려진 윌리엄 제임스와 같은 "형이상학 클럽"의 회원들과 교류하며 영향을 받았다.[91] 또한 청시 라이트의 영향도 받았다.그의 저서 『코먼 로(Common Law)』에 담긴 "The life of the law has not been logic; it has been experience."|법의 생명은 논리가 아니라 경험이었다.영어는 구절은 그의 법철학을 상징하는 유명한 말이다. 홈스는 법을 과학으로 간주하면서도, 자연법론이나 법실증주의에 기반한 전통적인 법 이론에 내재된 형이상학적 요소와 불필요한 개념들을 배제하고자 했다. 그는 "법의 의미론"을 탐구하며 법의 논리적 측면과 사실적 측면을 구분하고, 후자의 관점에서 법을 분석했다.
홈스에게 법은 고정된 규칙 체계가 아니라, 현재와 미래의 사람들에게 실질적으로 봉사하기 위한 "도구"였다. 권리 역시 추상적인 개념이 아니라, 공권력을 통해 물리력을 행사하고 특정 조건 하에서 보호받을 수 있는 구체적인 현실, 즉 사실적 측면을 중시했다. 그는 판사가 단순히 논리에 따라 법 원칙을 기계적으로 적용하여 결론을 내리는 것이 아니라, 실제로는 먼저 결론을 내린 뒤 그 결론을 정당화할 법 원칙을 찾는 경향이 있다고 보았다. 따라서 법이 일정한 규칙 체계이며 판사는 단지 이를 해석하고 적용할 뿐이라는 전통적 법 이론을 형이상학에 불과하다고 비판했다.
그가 말하는 법의 생명인 '경험'은 개인적인 경험이 아니라, 특정 문화 공동체에 속한 일반인들, 즉 배심원과 같은 집단의 경험을 의미하며, 이는 명확한 명제의 형태를 띠지 않는다. 따라서 개별 재판의 결과를 결정하는 것은 추상적인 법 자체가 아니라, 판사들이 '법'이라고 부르는 구체적인 판단과 행위이다. 홈스는 "실제로 법정에서 판사들이 하려고 하는 일의 예측이야말로 내가 법의 이름으로 이해하는 것이며, 그 이상도 아니다"라는 이른바 "법 예측 이론"을 제시했다. 이러한 예측이 법학의 핵심이 되는 이유는, 법이 주로 법을 어길 가능성이 있는 사람들, 즉 '악인'의 관점에서 자신의 행위가 어떤 결과를 초래할지 예측하는 데 관심을 두기 때문이라고 설명했다. 법은 사람의 내면적 도덕 상태와는 엄격히 구별되어, 행위라는 외형적 사실에 기초하여 분석되어야 한다고 주장했다.
그랜트 길모어는 홈스를 크리스토퍼 콜럼버스 랭델과 함께 법 형식주의를 대표하는 인물로 분류하기도 했지만, 홈스의 접근 방식은 달랐다. 홈스는 인생, 헌법, 민주주의 자체를 일종의 '실험'으로 보았다. 어떤 사상의 가치는 그것이 객관적 실체와 일치하는지에 달려있는 것이 아니라, 그 사상이 공동체의 삶에 가져오는 실질적인 효과와 차이에 있다고 생각했다. 그는 진리의 시금석을 "사상의 자유 시장"에서의 경쟁과 수용 가능성에서 찾았다. 이처럼 경험과 효과를 중시하고, 법을 재판 결과 예측을 위한 학문이자 사회적 "도구"로 취급하는 그의 관점은 명백히 실용주의에 기반한 것이다.
홈스의 이러한 실용주의적 법사상은 이후 로스코 파운드의 사회학적 법학이나 제롬 프랑크 등이 이끈 리얼리즘 법학에 큰 영향을 미쳤다. 흥미롭게도 홈스 자신은 자신의 철학을 '실용주의'라고 명명하는 것을 꺼렸으며, 후일 자신의 철학을 '베타빌리타니즘의 철학'(내기를 걸어볼 만하다는 신념의 철학)이라고 칭하기도 했다.
3. 4. 비판
홈스의 법철학은 법의 안정성과 예측 가능성을 중시하는 전통적인 관점에서 비판받기도 한다. 그의 유명한 명제 "법의 생명은 논리가 아니라 경험이다"[8]는 법을 고정된 규칙 체계가 아닌, 사회적 경험과 시대적 요구에 따라 변화하는 것으로 파악한다. 이는 법 해석에 있어 판사의 주관이나 시대적 편견이 개입될 여지를 넓혀 법의 안정성을 해칠 수 있다는 우려를 낳았다. 홈스는 법을 주로 "악인"의 관점에서 바라보며, 특정 행위에 대한 법원의 강제력 행사 가능성을 예측하는 것을 법학의 핵심으로 보았는데,[27] 이는 법의 도덕적 측면을 간과한다는 비판으로 이어지기도 한다.그의 사상은 법적 현실주의나 법경제학과 같은 후대 법사조에 영향을 미쳤지만,[30] 법의 객관성이나 보편성에 대한 전통적인 믿음과는 거리가 있었다. 특히 홈스가 사회 발전에 대한 과학적 신념을 바탕으로 우생학을 지지하고, 1927년 ''벅 대 벨'' 사건에서 지적 장애인에 대한 강제 불임 수술을 합헌으로 판단하는 다수 의견을 작성한 것은 그의 사상이 가진 위험성을 보여주는 사례로 심각한 비판을 받는다. 이는 그의 법철학이 자칫 사회적 약자의 기본권을 침해하는 결과를 정당화할 수 있다는 점을 드러낸다.
또한, 표현의 자유를 강조한 ''애브럼스 대 미국'' 사건의 반대 의견[45]처럼 진보적인 면모도 보였지만, 일부에서는 그의 판결이 이전 판례와의 일관성이 부족하다는 비판도 제기되었다.[48]
4. 한국과의 관계
하버드 로스쿨 교수 시절 가르친 제자 중에는 대일본제국헌법 초안 작성에 참여했던 가네코 겐타로가 있다. 홈스는 가네코 겐타로로부터 이토 히로부미의 『헌법의의』 영문 번역본을 받고, 이 책과 대일본제국헌법을 긍정적으로 평가했다.[92]
5. 주요 저서
''The Common Law''(1881)는 올리버 웬들 홈스 주니어의 가장 대표적인 저서로, 출간 이후 법학계에 큰 영향을 미쳤다. 이 책에서 홈스는 법을 단순히 논리적인 규칙 체계로 보는 형식주의적 관점을 비판하며, 법의 본질은 경험에 있다고 주장했다. 그는 법이 주권자의 명령이라는 공리주의적 견해나, 판사의 판결이 순전히 논리적으로 도출될 수 있다는 독일 관념론의 영향 아래 있던 당시 학계의 주류 의견을 거부했다. 책의 서문에서 그는 자신의 생각을 다음과 같이 요약했다.
> 법의 생명은 논리가 아니라 경험이다. 시대의 절실한 필요, 지배적인 도덕 및 정치 이론, 공공 정책에 대한 직관, 공공연하거나 무의식적인 것, 심지어 판사가 동료와 공유하는 편견조차도 사람들이 따라야 할 규칙을 결정하는 데 있어 삼단논법보다 훨씬 더 많은 역할을 했다. 법은 여러 세기에 걸친 국가 발전의 이야기를 담고 있으며, 수학 서적의 공리 및 따름 정리만 포함하는 것처럼 다루어질 수 없다.[8]
홈스는 법이 도덕적 언어를 사용하지만, 개인의 내면적 의도나 도덕적 잘못보다는 행위의 외부적 결과와 예측 가능성에 초점을 맞춘다고 보았다. 예를 들어, 범죄 책임은 어떤 행동이 해로운 결과를 낳을 가능성이 있다는 것을 알았을 때 성립하며[27], 불법 행위 책임 역시 신중한 사람이라면 위험을 인지할 수 있었던 상황에서 부과된다고 설명했다.[28] 계약에 있어서도 당사자들의 실제 의도보다는 외부적으로 드러난 행동에 따라 법적 효력을 판단해야 한다고 주장했다.[29]
그는 법의 유일한 원천은 국가가 강제력을 통해 집행하는 사법적 결정이며, 판사는 주어진 사실에 따라 판결을 내리고 그 이유를 설명하지만, 결정의 실제 근거는 종종 명시되지 않은 전제("표현되지 않은 대전제")에 있다고 보았다. 특히 선례가 없거나 법리가 충돌할 경우, 판사는 법 외부의 요소를 고려하여 결정을 내리게 된다는 것이다.
홈스는 보통법이 사회의 발전에 따라 진화하며, 판사들은 사회 지배층의 일반적인 가치관을 공유한다고 생각했다. 이러한 그의 견해는 이후 법적 현실주의 학파의 선구자로 평가받게 했으며, 법경제학의 초기 형태를 제시한 것으로도 여겨진다. 홈스는 자신의 경험주의적이고 과학적인 접근법을 하버드 로스쿨 학장이었던 크리스토퍼 콜럼버스 랭델의 추상적이고 형식주의적인 법학 연구와 대조했다.[30] 랭델은 보통법을 자체적으로 완결된 논리 체계로 보았으나, 홈스는 이를 현실과 동떨어진 독일 관념론과 유사하다고 비판했다. 다만 앨버트 앨슐러와 같은 학자는 랭델이 법을 순전히 선험적 전제에서 도출하려 했다는 비판은 과하다고 지적하기도 했다.[31]
아래는 홈스의 주요 저서 및 서한집 목록이다.
6. 유산
올리버 웬들 홈스 주니어는 미국 연방 대법원에서 29년간 재임하며 852건의 다수 의견과 72건의 개별 의견을 작성했다. 비록 반대 의견을 자주 내지는 않았지만, 그의 반대 의견은 종종 선견지명이 있었고 상당한 권위를 얻어 "Great Dissenter|위대한 반대자eng"라는 별명을 얻게 되었다.[69] 그의 가장 유명한 반대 의견은 ''애브럼스 대 미국''과 노동자의 권리와 관련된 ''로크너 대 뉴욕'' 사건에서 나왔다.[70] 홈스의 법률 저작물 외에도, 그는 강연과 2천 통이 넘는 편지를 통해 자신의 생각을 더 자유롭게 표현했다. 그의 사후, 유언 집행인 존 고럼 팰프리는 홈스의 모든 서류를 수집하여 하버드 로스쿨에 기증했다. 하버드 로스쿨 교수 마크 드 울프 하우는 이 자료들을 편집하여 여러 권의 서신집[71][72]과 홈스의 연설집[73]을 출판했으며, 이는 후대 홈스 연구의 중요한 토대가 되었다.
홈스의 연설은 그의 개인 철학, 특히 미국 남북 전쟁 경험과 죽음, 의무, 명예에 대한 생각을 반영한다. 그는 개인의 희생이 인류의 진보에 기여한다는 믿음을 자주 표현했다. 1895년 현충일 연설 "The Soldier's Faith|병사의 신념eng"에서 그는 병사가 이해하지 못하는 대의를 위해 맹목적으로 의무를 받아들이고 생명을 바치는 신념이 숭고하다고 말했다.[76][77] 그는 삶의 기쁨은 모든 힘을 발휘하는 것이며, 편안함이 아닌 전투를 추구하고, 의무에 대한 신념을 지키는 것이라고 강조했다.[76] 이 연설은 시어도어 루스벨트에게 깊은 인상을 주어 홈스를 대법관으로 지명하는 데 영향을 미쳤을 것으로 여겨진다.[78] 그러나 1890년대의 다른 연설에서는 당시 유행하던 인종적 차이에 대한 "과학적" 인류학의 영향을 받아, 위험한 스포츠나 결투를 통해 "지휘와 통솔에 적합한 종족"을 육성해야 한다는 다소 암울한 다윈주의적 관점을 드러내기도 했다.[76]
홈스는 말년에 널리 존경받았다. 그의 90번째 생일에는 전국 라디오 방송으로 헌사가 중계되었고, 미국 변호사 협회는 그에게 금메달을 수여했다. 1932년 1월 12일, 90세의 나이로 대법관직에서 물러났으며, 당시 최고령 대법관 기록을 세웠다. (이 기록은 2010년 존 폴 스티븐스가 경신했다.) 1935년 3월 6일, 94번째 생일을 이틀 앞두고 폐렴으로 사망하여 아내 곁에 알링턴 국립묘지에 안장되었다.[81][82] 그는 유언으로 자신의 잔여 재산을 미국 정부에 기증했는데, 이는 "세금은 우리가 문명 사회를 위해 지불하는 대가"라는 그의 유명한 말과 일치한다.275 U.S. 87, 100 (1927) 이 기금으로 의회는 미국 의회 도서관 내에 올리버 웬들 홈스 유증 미국 영구 위원회를 설립하여 대법원 역사 연구 시리즈 발간과 대법원 건물 내 기념 정원 조성 등에 사용했다.[86]
홈스를 기리기 위해 미국 우정청은 1968년 그를 저명한 미국인 시리즈(1965–1978) 15센트 우표 인물로 선정했다. 1970년에는 조각가 조셉 키셀레프스키가 제작한 그의 흉상이 뉴욕 대학교 미국 위인 명예의 전당에 헌액되었다. 매사추세츠주 비벌리에 있는 그의 별장(올리버 웬들 홈스 하우스)은 미국 법학에 대한 공헌을 인정받아 1972년 국가 사적지로 지정되었다.[87]
홈스의 삶과 사상은 그의 사후에도 지속적인 관심을 받았다. 그의 논문이 공개되기 전까지는 캐서린 드링커 보웬의 소설 전기 ''올림푸스의 양키''나 이를 원작으로 한 브로드웨이 연극 및 헐리우드 영화 ''매그니피션트 양키''(1950) 등 다소 이상화된 모습으로 그려지기도 했다. 홈스의 논문이 공개된 이후, 1989년을 시작으로 그의 삶과 사상을 보다 깊이 있게 다룬 전기들이 출판되었다.[84][85]
대중문화에서도 홈스는 여러 차례 등장했다. 배우 루이 칼헌은 연극과 영화 ''매그니피션트 양키''에서 홈스 역을 연기하여 그의 유일한 아카데미상 후보 지명을 받았다. 영화 ''뉘른베르크의 재판''(1961)에서는 나치 변호사가 홈스의 판결, 특히 우생학적 불임 시술을 옹호한 ''벅 대 벨'' 사건의 판결문을 인용하며 나치 법률과의 유사성을 주장하는 장면이 나온다. 이는 홈스의 사상이 가진 논쟁적인 측면을 보여준다. 이 외에도 버나드 콘웰의 소설, 1960년대 시트콤 ''그린 에이커스'', 만화 ''블룸 카운티'' 등 다양한 작품에서 그의 이름이나 모습이 차용되거나 언급되었다. 2023년에는 그의 삶과 지혜를 다룬 연극 ''홈스''가 워싱턴 D.C.에서 초연되었다.
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