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적법절차

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목차

1. 개요

적법절차는 체포, 구금, 재산 박탈 등 국가 작용으로부터 개인의 기본 권리를 보호하는 법적 원칙이다. 이 원칙은 영국의 마그나 카르타에서 기원하여 미국 수정헌법, 대한민국 헌법, 일본국 헌법 등 여러 국가의 헌법에 명시되어 있다. 적법절차는 절차적, 실체적 측면에서 개인의 권리를 보장하며, 특히 형사 절차에서 고지 및 청문의 기회를 제공하고 형벌의 적정성을 요구한다. 대한민국 헌법은 적법절차를 명시하고 있으며, 헌법재판소는 형사 절차뿐 아니라 입법 작용 등 모든 국가 작용에 적용되는 기본 원리로 판시한다. 적법절차 위반은 증거 능력 부정, 공소 기각, 상소 및 헌법소원 제기, 국가배상 책임 발생 등 다양한 법적 효과를 야기한다.

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적법절차
지도
기본 정보
유형법적 권리
설명법률이 개인의 권리를 침해하기 전에 개인에게 주어지는 정당한 법적 절차를 의미함
의미법률이 개인의 권리를 침해하기 전에 개인에게 주어지는 정당한 법적 절차를 의미함
역사 및 발전
기원마그나 카르타
미국 수정 헌법미국 수정 헌법 제5조, 미국 수정 헌법 제14조
주요 내용적절한 통지
공정한 재판
변호인 선임권
증인 심문권
발전시대와 문화에 따라 다양한 해석과 적용
실질적 적법 절차
설명법의 내용 자체가 공정하고 합리적이어야 함
적용개인이 보유한 기본적인 자유와 권리가 부당하게 침해되지 않도록 보장
절차적 적법 절차
설명법을 집행하는 절차가 공정하고 적절해야 함
주요 요소공정한 재판
통지
변호인 선임권
증인 심문권
중요성
역할개인의 권리와 자유를 보호하고, 법치주의를 확립하는 데 중요한 역할
정의 구현국가 권력의 남용을 방지하고 사회 정의를 구현하는 데 필수적
각국에서의 적용
미국헌법에 명시되어 있으며, 연방 및 주 정부 모두에 적용
영국자연 정의의 원칙에 따라 발전
일본헌법에서 보장
한국대한민국 헌법에서 보장

2. 역사

적법절차는 1215년 영국의 대헌장 제39조에서 그 기원을 찾을 수 있으며, 이는 국가 권력의 자의적인 행사를 제한하려는 시도였다. 이 원칙은 이후 미국 수정헌법 제5조와 제14조를 통해 생명, 자유, 재산의 보호를 위한 핵심 원리로 발전하였다.

대한민국에서는 1987년 제9차 개헌을 통해 현행 헌법 제12조에 적법절차 원칙을 명시적으로 도입하였다. 이는 영미법계에서 발전한 인권 보장의 기본 원리를 수용한 것으로, 영국의 마그나 카르타에서 시작하여 미국 헌법을 거쳐 확립된 역사적 흐름을 따른 것이다. 오늘날 적법절차는 독일 등 대륙법계 국가에서도 법치국가 원리의 중요한 요소로 받아들여지고 있다.[31]

적법절차의 핵심은 국가가 개인에게 형벌 등 불이익 처분을 할 때, 법률에 따른 절차를 준수해야 할 뿐만 아니라 그 법률의 내용 자체도 합리적이고 정당해야 한다는 원칙이다. 이는 형법의 죄형법정주의와 더불어 인권 보장의 중요한 축을 이루며, 다양한 법 영역에 영향을 미치고 있다.

2. 1. 영국

적법절차 원칙은 1215년 영국의 대헌장 제39조에서 그 기원을 찾을 수 있다. 이 조항은 "어떤 자유인도 동료의 적법한 판결이나 국법(the law of the land)에 의하지 않고는 체포·구금되지 않으며, 재산과 법익을 박탈당하지 않고, 추방되지 않으며, 또한 기타 방법으로 침해받지 않는다"고 명시했다.[31][4] 대헌장은 존 왕이 법을 준수하도록 강제하고, 왕이 법을 변경하는 방법을 제한함으로써 잉글랜드에 법치주의를 확립하는 데 중요한 역할을 했다. 다만, 13세기 당시 이 조항은 일반 농민이나 마을 주민보다는 토지를 소유한 귀족들의 권리를 주로 보호했을 가능성이 있다.[5]

이후 영국의 왕들은 대헌장의 축약본을 발표했으며, 제39조는 "제29조"로 번호가 변경되기도 했다.[6] "적법 절차(due process of law)"라는 구체적인 용어는 잉글랜드의 에드워드 3세 통치 시기인 1354년, 대헌장을 법률적으로 해석하는 과정에서 처음 등장했다. 이 법령은 "어떤 신분이나 상태의 사람이든지 적법 절차에 따라 답변하도록 하지 않고서는 토지나 건물에서 쫓겨나거나, 체포되거나, 상속권을 박탈당하거나, 사형을 선고받지 않을 것이다"라고 규정했다.[7][31]

1608년, 영국의 저명한 법률가 에드워드 콕은 대헌장의 의미를 해석하면서 적법 절차란 국왕의 자의적인 처벌이 아니라, 대배심에 의한 기소와 배심에 의한 재판을 통해 이루어져야 한다고 설명했다.[33][8] 그는 이를 "영국의 관습법, 성문법, 관습에 의한 적절한 절차"라고 덧붙였다.[8] 콕 이후 영국에서는 적법절차를 자연적 정의의 원칙과 연결하여 이해하기도 했는데, 이는 누구든지 자신의 사건에서 재판관이 될 수 없으며(편견 배제 원칙), 누구든지 청문의 기회 없이 불이익을 받아서는 안 된다(쌍방 청문 원칙)는 내용을 포함한다.[33]

대헌장 조항과 1354년 법령은 영국 여왕 앤 시대인 1704년 여왕 측 법원의 ''Regina v. Paty'' 사건에서 다시 논의되었다.[9] 이 사건은 영국 하원이 존 패티(John Paty)와 다른 시민들의 선거권을 박탈하고, 이들이 법원에 소송을 제기했다는 이유로 뉴게이트 감옥에 투옥하면서 시작되었다.[10] 여왕 측 법원은 판결에서 "적법 절차"의 의미를 설명하며, 국법(lex terrae)은 보통법뿐 아니라 왕국 내에서 효력을 갖는 모든 법(시민법, 교회법 등)을 포괄한다고 보았다. 또한 1354년 법령(28 Ed. 3, c. 3)에서 '국법'이 '적법 절차'로 설명되었음을 언급하며, 모든 구금은 합법적인 권한에 근거해야 하고 의회법 역시 이러한 법의 일부라고 판시했다.[9] 홀트 수석 판사는 하원의 조치가 영국 상원의 승인 없이 이루어져 합법적 권한에 근거하지 않았다고 보아 반대 의견을 제시했다.[11] 법원은 최종적으로 하원이 적법 절차를 침해하지 않았다고 판결했지만, 존 패티 등은 여왕 앤이 의회를 폐회시키면서 석방되었다.

수 세기 동안 영국 역사에서 여러 법률과 논문들이 다양한 요구 사항을 "적법절차" 또는 "법의 지배"의 일부로 언급했지만, 이는 대체로 적법절차 자체의 본질적인 요구라기보다는 기존 법률이 요구하는 내용으로 여겨졌다.[12] 궁극적으로 영국법에서 "적법절차"에 대한 언급은 정부의 권력을 효과적으로 제한하지 못했다.[13] 이는 영국에서 의회의 최고 권력 원칙이 확립되고, 사법심사 제도에 대한 부정적인 인식이 강했기 때문이다.[14] 에드워드 콕의 ''본햄 사건(Dr. Bonham's Case)'' 판결이 사법심사의 가능성을 시사한 것으로 해석되기도 했으나, 19세기 후반 캠벨 경은 이를 "웃어넘겨야 할 수수께끼"로 치부하며 부정했다.[15] 사법심사 권한이 없었던 영국 법원은 적법절차 위반을 이유로 정부의 법령이나 행정 행위를 무효로 선언할 수 없었다.[16] 이는 헌법에 적법절차 조항을 명문화하고 사법부가 이를 적극적으로 집행한 미국과는 다른 길을 걷게 된 중요한 배경이 되었다.[16][17]

결과적으로 현대 영국 법률 문헌에서는 '적법절차'라는 용어를 찾아보기 어렵다.[1] 대신 자연정의(주로 행정 결정이나 특정 민간 단체의 결정에 적용)와 A. V. 다이시(A. V. Dicey) 등이 설명한 법치주의라는 헌법 원칙이 유사한 개념으로 논의된다.[1] 그러나 이들 개념 역시 영국에서의 고대 또는 현대적 적법절차 개념에는 없는 많은 권리를 포함하게 된 미국식 적법절차 개념과는 차이가 있다.[2]

2. 2. 미국

미국 헌법에는 수정 헌법 제5조와 제14조에 각각 적법절차조항이 포함되어 있다.[18] 이 조항들은 사법 행정과 관련하여 정부가 법의 제재 없이 개인의 생명, 자유, 재산을 임의로 박탈하는 것을 막는 안전장치 역할을 한다.[19]

  • '''미국 수정 헌법 제5조''' (형사사건에서의 제권리): 미국 연방 정부에 대해 적용되며, "누구라도 정당한 법의 절차에 의하지 아니하고는 생명, 자유 또는 재산을 박탈당하지 아니한다"고 규정한다. 이 조항은 대배심 기소, 이중 위험 금지, 자기부죄거부 특권, 정당한 보상 없는 사유재산 수용 금지 등 형사 절차 관련 권리도 포함한다.
  • '''미국 수정 헌법 제14조''' (공민권): 제1항은 각 주 정부에 대해 적용되며, "어떠한 주도 정당한 법의 절차에 의하지 아니하고는 어떠한 사람으로부터도 생명, 자유 또는 재산을 박탈할 수 없으며"라고 규정하여 적법절차를 보장하고, 법률에 의한 평등한 보호를 거부하지 못하도록 한다.


미국 연방 대법원은 이 적법절차 조항들이 다음과 같은 네 가지 보호를 제공한다고 해석한다.[18]

  • 절차적 적법절차: 민사 및 형사 소송에서 개인의 자유, 신체, 재산을 침해하는 경우, 사전에 고지하고 청문의 기회를 제공해야 한다는 원칙이다.[34]
  • 실체적 적법절차: 제정된 법률 자체의 내용이 적법해야 한다는 원칙으로, 입법부, 행정부, 사법부의 권력 행사의 적정성을 심사하여 위헌 여부를 판단하는 근거가 된다.[35][36]
  • 모호한 법률 금지: 법률의 내용이 불명확하여 시민들이 무엇이 금지되는지 알 수 없게 만드는 법률을 금지한다.
  • 권리장전의 통합: 미국 권리장전의 여러 조항들을 수정 헌법 제14조의 적법절차 조항을 통해 주 정부에도 적용시키는 역할을 한다.


미국 헌법의 근저에는 정부가 침범할 수 없는 본질적 권리가 있다는 자연권 사상이 자리 잡고 있었다.[39][40] 비록 헌법에 명시적으로 규정되지는 않았지만, 이러한 자연권 사상은 수정 헌법 제14조의 적법절차 조항을 통해 헌법적 보호의 근거를 찾게 되었다.[39][40] 즉, 미국에서는 근본적인 권리를 '자연권'이라는 추상적 이름 대신, 수정 헌법 제5조와 제14조에 근거한 실체적 적법절차 법리를 통해 구체적으로 보장하며 개인의 기본권 신장에 기여하고 있다.[42][43] Calder v. Bull 사건(1798)에서 Chase 대법관은 자연법이 정부 권한을 제한하며, 사법부의 역할은 자연법 아래 국민의 권리를 보호하는 것이라고 주장하여 후대의 실체적 적법절차 원리 발전에 영향을 주었다.[41]

1937년 팔코 사건에서 카르도조 대법관은 적법절차를 "우리들의 전통과 양심 속에 근본적으로 자리잡고 있는 정의의 원칙, 우리들의 모든 시민적, 정치적 제도의 기반이 되고 있는 자유와 정의의 근본원칙"이라고 정의했다.[37]

수정 헌법 제14조 제1항의 해석이 처음 쟁점이 된 사건은 1873년의 도살장 사건이다. 이 사건은 뉴올리언스 시의 도축 시설 독점권을 부여한 루이지애나주 법률의 합헌성이 문제되었다. 당시 다수의견은 수정 제14조를 좁게 해석했지만, Chase 연방대법원장과 Field, Bradley, Swayne 대법관 등 소수의견은 수정 제14조가 모든 시민의 "자연권"과 "양도할 수 없는 권리"를 보장한다고 주장했다.[44]

미국의 적법절차 조항은 형사 사건뿐 아니라 민사 사건에도 적용된다. 민사 소송에서 당사자는 적절한 소장 송달, 주장 기회 보장, 공정한 재판관에 의한 판결을 받을 권리를 가진다. 또한 수정 헌법 제14조는 주 정부의 대인 관할권을 제한하는 기능도 수행한다.

영국에서는 의회의 최고 권력 원칙과 사법심사에 대한 부정적 인식으로 인해 적법절차가 미국과 같이 정부 권력을 실질적으로 제한하는 강력한 원리로 발전하지 못했다.[13][14][15][16] 반면 미국에서는 사법부가 적법절차를 적극적으로 집행하면서 독자적인 법리로 발전시켜왔다.[16][17]

2. 3. 대한민국

대한민국 헌법 제12조 제1항 후문과 제3항은 적법절차의 원칙을 명문으로 규정하고 있다. 이는 1987년 제9차 개헌을 통해 처음 도입된 것으로, 이전 헌법 제11조 제1항의 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구금ㆍ압수ㆍ수색ㆍ처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 당하지 아니한다"는 규정을 개정하여, 영미법계 국가에서 국민의 인권을 보장하기 위한 기본 원리로 발전해 온 적법절차 원칙을 명문화한 것이다.[31][45] 이 원칙은 역사적으로 영국의 마그나 카르타 제39조에서 시작하여 미국의 수정헌법 제5조와 제14조를 통해 확립되었으며, 오늘날에는 독일 등 대륙법계 국가에서도 법치국가 원리 또는 법률유보의 원칙으로 받아들여지고 있다.[31]
> 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 '''적법한 절차에 의하지 아니하고는''' 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
> 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 '''적법한 절차에 따라''' 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

대한민국 헌법재판소는 적법절차 원칙을 형식적인 절차뿐만 아니라 실체적인 법률 내용이 합리성과 정당성을 갖추어야 한다는 실질적 의미로 해석하고 있다. 이는 형사소송 절차에 국한되지 않고 모든 국가 작용, 특히 입법 작용 전반에 적용되는 독자적인 헌법의 기본 원리로 간주된다.[45] 따라서 적법절차 원칙은 단순히 기본권 제한 입법에만 적용되는 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)과는 구별되며, 기본권 제한과 관련 없는 입법 및 행정 작용에도 광범위하게 적용된다.[46] 특히 형사소송 절차에서는 신체의 자유를 제한하는 법률이 그 본질적인 내용을 침해하지 않고 비례의 원칙에 부합해야 함을 강조한다.[46]

또한 대한민국은 미국의 적법절차원리 판례 이론을 상당 부분 수용하고 있다. 헌법에 명시되지 않은 기본권을 도출할 때는 주로 헌법 제10조(인간의 존엄과 가치, 행복추구권) 또는 제37조 제1항(헌법에 열거되지 않은 권리의 보장)을 근거로 한다.[63] 이는 자연권 사상에 기반하여 수정헌법 제14조의 적법절차 조항에서 기본권을 도출하는 미국과는 차이가 있다.

헌법재판소는 다양한 사건에서 적법절차 원칙 위반 여부를 판단해왔으며, 이는 행정상 불이익 처분에도 적용된다.[47] 구체적인 판례들은 하위 섹션에서 확인할 수 있다.

2. 3. 1. 대한민국 헌법재판소 주요 판례

대한민국 헌법재판소는 적법절차 원칙과 관련하여 다음과 같은 주요 결정을 내렸다.

  • '''범죄인 인도 심사:''' 범죄인인도법에 따라 서울고등법원의 단심제로 진행되는 범죄인 인도 심사는 적법절차 원칙에 위배되지 않는다.[48][56] 이는 심급제도에 대한 입법 재량과 범죄인 인도 심사의 특성을 고려한 결정이다.[48]
  • '''지문 정보 활용:''' 경찰청장이 주민등록증 발급 신청서에 날인된 지문 정보를 보관·전산화하여 범죄 수사 목적으로 이용하는 행위는 무죄 추정의 원칙이나 영장주의에 위배되지 않는다.[61]
  • '''치료감호 종료 결정:''' 법관이 아닌 사회보호위원회가 치료감호의 종료 여부를 결정하도록 한 구 사회보호법 규정은 재판청구권을 침해하거나 적법절차 원칙에 위반되지 않는다.[62]
  • '''검사의 증인 회유·압박:''' 검사가 법원의 증인으로 채택된 수감자를 검찰청으로 계속 소환하여 변호인 접견을 방해하고, 증언 번복을 회유·압박하는 행위는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.[57]
  • '''지문 채취 불응 처벌:''' 범죄 피의자가 신원 확인을 위한 지문 채취에 불응할 경우 처벌하는 구 경범죄처벌법 조항은 적법절차 원칙에 위배되지 않는다.[49]
  • '''공정위 과징금 부과:''' 공정거래위원회가 불공정거래행위에 대해 과징금을 부과하는 절차는 당사자 의견 진술 기회 보장, 행정소송을 통한 사후 심사 가능성 등을 고려할 때 적법절차 원칙에 위배되지 않는다.[50]
  • '''구속영장 실효 결정:''' 구속영장의 효력 유지 또는 실효 여부를 법관이 아닌 검사의 의견에 좌우되도록 한 형사소송법 규정(제331조 단서)은 적법절차 원칙에 위배된다.[52]
  • '''수용자 신체검사:'''
  • 교정시설에 수용할 때마다 전자영상 검사기를 이용하여 수용자의 항문 부위를 검사하는 것은 수용자의 인격권 및 신체의 자유를 침해하여 적법절차 원칙에 위반된다.[53]
  • 그러나 마약류 사범에 대해 반입금지품 확인을 위해 동성 교도관 앞에서 하의를 내리고 항문을 보이는 방식의 정밀신체검사는 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.[54]
  • 여성 현행범을 유치장에 수용하며 속옷까지 내리게 하고 앉았다 일어서게 하는 방법으로 정밀 신체수색을 한 것은 헌법 제10조의 인간 존엄과 가치에서 유래하는 인격권 및 제12조의 신체의 자유를 침해한다.[55]
  • '''금치 수형자 운동 금지:''' 금치처분을 받은 수형자의 운동을 금지하는 행형법 시행령(현 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령) 규정은 수형자의 인간 존엄과 가치, 신체의 자유 등을 침해한다.[58]
  • '''궐석재판:''' 피고인에게 개인적 책임을 물을 수 없는 사유로 불출석했음에도 궐석재판을 진행할 수 있도록 한 것은 절차의 적정성이 부족하여 적법절차 원칙에 반한다.[59]
  • '''관세범 통고처분:''' 관세범에 대해 통고처분만으로 벌금을 부과하고, 이를 납부하면 형이 확정되는 것으로 간주하는 것은 적법절차 원칙에 반한다.[60]

3. 일본

대일본제국헌법에도 법정 절차 요건과 죄형법정주의를 규정한 조항(대일본제국헌법 제23조)이 있었다.[21] 그러나 이 규정은 "법률에 의함"이라고만 명시하여, 입법 과정에서 신체의 자유에 대한 고려가 부족했다는 비판이 제기된다.[21] 또한 실제 운용에 있어 정당한 절차를 따르지 않는 신체 구속이 빈번했으며,[21] 특히 태평양 전쟁 시기에는 반체제 인사나 반전 사상을 가진 이들을 탄압하는 수단으로 악용되기도 했다.[21][20]

현행 일본국헌법은 제31조에서 "누구든지 법률이 정하는 절차에 의하지 아니하고는, 그 생명 또는 자유를 빼앗기거나, 또는 다른 형벌을 받지 아니한다"고 명시하여 적법절차의 원칙을 명확히 보장하고 있다. 이 조항은 기본적으로 형사절차에 관한 것이지만, 행정절차에도 적용되어야 한다는 학설이 유력하다.

또한 일본국헌법은 제33조부터 제39조에 걸쳐 영장주의를 비롯한 구체적인 형사절차 관련 규정들을 두고 있다.[22]

3. 1. 일본의 적법 절차 보장 내용

대일본제국헌법에도 죄형법정주의와 법률에 따른 절차를 규정하고 있었다.[21] 대일본제국헌법 제23조는 "일본 신민은 법률에 의하지 아니하고는 체포·감금·심문·처벌을 받지 아니한다"고 명시했다. 그러나 단순히 "법률에 의함"이라고만 규정하여 입법 과정에서 신체의 자유에 대한 고려가 부족했다는 비판이 있으며,[21] 실제로는 정당한 절차 없는 신체 구속이 빈번했고,[21] 특히 태평양 전쟁 시기에는 반체제·반전 사상을 가진 이들을 탄압하는 데 악용되기도 했다.[21][20]

현행 일본국헌법은 제31조에서 적법절차의 보장을 명확히 규정한다.

: 누구든지 법률이 정하는 절차에 의하지 아니하고는, 그 생명 또는 자유를 빼앗기거나, 또는 다른 형벌을 받지 아니한다. (일본국헌법 제31조)

이 조항은 기본적으로 형사절차에 관한 것이지만, 행정절차에도 적용된다는 학설이 유력하다. 적용 근거에 대해서는 일본국헌법 제13조를 근거로 하는 견해, 제31조 자체를 근거로 하는 견해, 제31조를 유추적용하거나 준용하는 견해 등으로 나뉜다.

또한 일본국헌법은 제33조부터 제39조에 걸쳐 영장주의 등 구체적인 형사절차를 상세히 규정하고 있다.[22]

3. 1. 1. 형사법 분야

대일본제국헌법에도 법정절차 요건과 죄형법정주의를 규정하고 있었다.[21] 대일본제국헌법 제23조는 "일본 신민은 법률에 의하지 아니하고는 체포·감금·심문·처벌을 받지 아니한다"고 명시했다. 그러나 단순히 "법률에 의함"이라고만 규정하여, 입법 과정에서 신체의 자유에 대한 고려가 부족했다는 비판이 있다.[21] 실제 운용에 있어서도 정당한 절차를 따르지 않는 신체 구속이 빈번했으며,[21] 특히 태평양 전쟁 시기에는 반체제·반전 사상을 가진 이들에 대한 탄압 수단으로 악용되기도 했다.[21][20]

현행 일본국헌법은 제31조에서 적법절차의 보장을 명확히 규정하고 있다. 해당 조항은 "누구든지 법률이 정하는 절차에 의하지 아니하고는, 그 생명 또는 자유를 빼앗기거나, 또는 다른 형벌을 받지 아니한다"고 선언한다. 이 조항은 기본적으로 형사절차에 관한 것이지만, 학설상으로는 행정절차에도 적용된다는 견해가 유력하다. 적용 근거에 대해서는 일본국헌법 제13조를 근거로 하는 견해, 제31조 자체를 근거로 하는 견해, 제31조를 유추적용하거나 준용하는 견해 등으로 나뉜다.

또한 일본국헌법은 제33조부터 제39조에 걸쳐 영장주의 등 구체적인 형사절차를 상세히 규정하고 있다.[22]

일본 판례는 일본국헌법 제31조가 보장하는 적법절차를 충족하기 위해서는 절차적 측면과 실체적 측면에서 다음 네 가지 요소가 모두 필요하다고 해석한다.[23] 실체법 부분의 보장은 실질적으로 죄형법정주의 원칙을 의미한다.[27]

구분내용
절차적 측면형사 절차가 법정되어 있을 것
법정된 형사 절차가 적정할 것
실체적 측면형벌 규정의 실체가 법정되어 있을 것
법정된 형사 실체법이 적정할 것



절차적 측면에서 보장되어야 할 핵심 내용은 "고지·청문의 기회 보장"이다. 이는 적법절차 사상의 근원인 자연적 정의(natural justice) 원칙에서 유래한다. 즉, 형사절차를 포함한 각종 불이익 처분 절차에서는 대상자가 자신에게 부과될 불이익의 내용과 이유를 충분히 고지받고, 이에 대해 변명하거나 반론할 기회가 각 단계마다 주어져야 한다는 것이다.[24]

실체적 측면의 보장은 "형벌의 겸허성" 및 "죄형의 균형"을 중심으로 한다. 형벌은 인권에 대한 가장 강력한 제약이므로, 그 행사는 필요성과 합리성이 인정되는 경우에 한정되어야 한다. 또한, 처벌하려는 행위의 위법성 정도와 부과되는 형벌의 크기가 균형을 이루어야 한다는 원칙이다.[25]

3. 1. 2. 형사법 이외의 분야

일본국헌법 제31조는 "누구든지 법률이 정하는 절차에 의하지 아니하고는, 그 생명 또는 자유를 빼앗기거나, 또는 다른 형벌을 받지 아니한다"고 규정하고 있다. 이 조항은 주로 형사절차를 염두에 둔 것이지만, 행정절차에도 적용되어야 한다는 학설이 유력하다. 그 근거로는 일본국헌법 제13조를 드는 견해, 제31조 자체를 근거로 하는 견해, 제31조를 유추적용하거나 준용해야 한다는 견해 등이 있다.

일본 최고재판소는 나리타 신법 사건(대법원 1992년 7월 1일 판결)에서 일본국헌법 제31조의 보장이 행정절차에도 미친다는 점을 명확히 인정했다. 이 판결에 따르면, 행정처분을 내릴 때에도 그로 인해 개인이 입게 될 불이익의 크기와 정도를 고려하여 사전에 고지, 청문, 변명의 기회를 부여해야 한다.[28]

이러한 판례와 논의를 바탕으로, 1993년에는 행정절차법이 제정되어 일본의 행정절차에서도 절차적 보장이 일반적으로 이루어지게 되었다.[29]

4. 적법 절차 위반의 효과 (대한민국)

참조

[1] 논문 Due Process: Nomos XVIII https://books.google[...] New York University Press 1977
[2] 서적
[3] 웹사이트 CRS Annotated Constitution: Due Process, History and Scope https://www.law.corn[...] Cornell University Law School 2020-10-08
[4] 웹사이트 The Text of the Magna Carta https://sourcebooks.[...] 1995-00-00
[5] 서적 Magna Carta: A Commentary on the Great Charter of King John https://archive.org/[...] Robert MacLehose and Co., Ltd.
[6] 웹사이트 Featured Documents https://www.archives[...] 2015-10-06
[7] 법률 28 Edw. 3, c. 3 https://www.legislat[...] 1354-00-00
[8] 서적 2 Institutes of the Laws of England http://www.constitut[...] 1608-00-00
[9] 논문 Reports of Cases Argued and Adjudged in the Courts of King's Bench and Common Pleas: In the Reigns of the Late King William, Queen Anne, King George the First, and King George the Second. [1694-1732] E. Lynch 1792
[10] 서적 A Student's Manual of English Constitutional History https://books.google[...] B. Blackwell 1902
[11] 서적 Lives of Eminent and Illustrious Englishmen https://books.google[...] 1835
[12] 판례 Hurtado v. California 1884-00-00
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[14] 서적
[15] 서적 Due Process of Law: A Brief History https://books.google[...] University Press of Kansas 2003
[16] 서적 The Mechanics of Law Making https://books.google[...] Columbia University Press 1914
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[18] 웹사이트 The Constitution of the United States: A Transcription https://www.archives[...] 2015-11-04
[19] 웹사이트 Historical Analysis of the Meaning of the 14th Amendment's First Section http://www.federalis[...] The Federalist Blog 2010-08-02
[20] 서적 2017
[21] 서적 1975
[22] 서적 法律学小辞典第4版補訂版 有斐閣
[23] 서적 2017
[24] 서적 2017
[25] 서적 2017
[26] 웹사이트 最高裁判所判例集　事件番号　昭和30(あ)2961 https://www.courts.g[...]
[27] 서적 2017
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[30] 웹사이트 적법절차의 원리와 미란다 원칙 http://mybox.happyca[...]
[31] 판례 92헌가8 1992-12-00
[32] 논문 인신에 관한 자유권과 적법절차 1987
[33] 논문 적법절차의 원리와 적용 건국대학교 사회정책연구소 1999
[34] 논문 적법절차의 원리와 적용 건국대학교 사회정책연구소 1999
[35] 논문 적법절차의 원리와 적용 건국대학교 사회정책연구소 1999
[36] 웹사이트 자유와 정의와 적법절차 http://www.mirandapa[...]
[37] 논문 인신에 관한 자유권과 적법절차 1987
[38] 석사학위논문 미국헌법상 적법절차 법리와 전개에 관한 연구 : 실체적 적법절차를 중심으로 이화여자대학교 2004
[39] 석사학위논문 미국헌법상 적법절차 법리와 전개에 관한 연구 : 실체적 적법절차를 중심으로 이화여자대학교 2004
[40] 논문 미국헌법상의 적법절차조항과 그 운용 미국헌법연구소 2002
[41] 석사학위논문 미국헌법상 적법절차 법리와 전개에 관한 연구 : 실체적 적법절차를 중심으로 이화여자대학교 2004
[42] 석사학위논문 미국헌법상 적법절차 법리와 전개에 관한 연구 : 실체적 적법절차를 중심으로 이화여자대학교 2004
[43] 석사학위논문 미국헌법상 적법절차 법리와 전개에 관한 연구 : 실체적 적법절차를 중심으로 이화여자대학교 2004
[44] 석사학위논문 미국헌법상 적법절차 법리와 전개에 관한 연구 : 실체적 적법절차를 중심으로 이화여자대학교 2004
[45] 판례 헌법재판소 1989.9.8. 선고, 88헌가6 결정; 1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정 1989-09-08, 1990-11-19
[46] 판례 1992-12-24
[47] 판례
[48] 판례
[49] 판례
[50] 판례
[51] 판례
[52] 판례
[53] 판례
[54] 판례 2006-06-29
[55] 판례 2002-07-18
[56] 판례
[57] 판례 2001-08-30
[58] 판례
[59] 판례 1998-07-16
[60] 판례 1998-05-28
[61] 판례
[62] 판례 2009-03-26
[63] 서적 헌법학원론 박영사 2006


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