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일본 형법

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목차

1. 개요

일본 형법은 범죄와 형벌을 규정하는 법으로, 총칙과 각칙으로 구성된다. 총칙은 모든 범죄에 공통으로 적용되는 일반 원칙을, 각칙은 개별 범죄 유형과 형벌을 규정한다. 각칙은 국가적 법익, 사회적 법익, 개인적 법익에 대한 죄로 분류되며, 살인죄, 절도죄, 방화죄 등 다양한 범죄 유형과 그 미수죄를 처벌할지 여부를 규정한다. 형법은 실체법으로서, 범죄의 내용과 형벌을 규정하고 국가의 형벌 집행 조건을 명확히 한다. 일본 형법은 속지주의를 기본으로, 속인주의, 보호주의, 세계주의를 보충하는 형태를 취하고 있다. 일본 형법은 규범적 기능, 보호적 기능, 보장적 기능을 수행하며, 여러 차례 개정을 거쳐 현재에 이르고 있다.

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일본 형법
일본 형법
천칭 저울
천칭 저울
기본 정보
제목형법
번호메이지 40년 법률 제45호
효력현행법
종류형법
소관사법성
법무청
법무부
법무성 검무국 형사국
내용주요 범죄의 성립 요건과 그에 대한 형벌
관련 법률경범죄법
폭발물 단속 벌칙
조직적 범죄 처벌법
항공기 강취 등의 처벌에 관한 법률
형사소송법
등
링크e-Gov 법령 검색
위키 소스형법 (일본)
형법 개요
범죄론
죄수
형벌론
관련 법률

2. 구성

일본 형법은 크게 총칙과 각칙으로 구성되어 있다. 제1편 총칙은 모든 범죄에 공통적으로 적용되는 일반 원칙을 규정하고 있으며, 제2편 각칙은 개별 범죄 유형과 그 형벌을 규정하고 있다.[2]

각칙은 침해되는 법익에 따라 국가적 법익에 대한 죄, 사회적 법익에 대한 죄, 개인적 법익에 대한 죄로 분류된다. 조문 배열은 기본적으로 이 순서를 따르지만, 보호법익에 대한 견해 차이로 인해 모든 범죄 유형이 이 순서대로 나열되어 있지는 않다. 예를 들어, 국가적 법익에 대한 죄인 “직무상 횡령죄”는 제25장에, 오늘날 일반적으로 개인적 법익에 대한 죄라고 해석되는 “추행죄, 강간죄 등 및 중혼죄”는 제22장에 위치한다.[2]

일본 형법전의 각칙은 범죄를 포괄적으로 규정하여 조문 수가 적고, 법정형의 폭이 넓게 규정되어 있는 것이 특징이다.

2. 1. 제1편 총칙

일본 형법 제1편 총칙은 모든 범죄에 공통적으로 적용되는 일반 원칙들을 규정하고 있다. 총칙의 내용은 다음과 같이 분류할 수 있다.

일본 형법 제1편 총칙
장조항내용
제1장제1조 ~ 제8조통칙 (형법의 적용 범위)
제2장제9조 ~ 제21조형
제3장제22조 ~ 제24조기간 계산
제4장제25조 ~ 제27조형의 집행유예
제5장제28조 ~ 제30조가석방
제6장제31조 ~ 제34조의2형의 시효 및 형의 소멸
제7장제35조 ~ 제42조범죄의 불성립 및 형의 감면
제8장제43조, 제44조미수죄
제9장제45조 ~ 제55조병합죄
제10장제56조 ~ 제59조누범
제11장제60조 ~ 제65조공범
제12장제66조, 제67조작량감경
제13장제68조 ~ 제72조가중감경의 방법



이 편의 규정은 달리 명시되지 않는 한 다른 형벌 법규(특별 형법)에서 정해진 범죄에도 적용된다. 형법 총칙을 이론화한 것이 강학상의 형법총론이다.

2. 1. 1. 적용 범위

일본 형법은 속지주의를 기본으로 하며, 범죄 유형에 따라 속인주의, 보호주의, 세계주의를 보충적으로 채택하고 있다. 刑法일본어 제1조는 일본 내에서 발생한 범죄에 대해 일본 형법을 적용한다고 규정한다.[1]

형법 시행 이후에 발생한 범죄에 대해서만 적용되며, 범죄 행위 시와 재판 시 사이에 법률이 개정된 경우, 재판 시의 법률을 소급하여 적용할 수 없다. 이를 소급 처벌 금지 원칙이라고 한다. 단, 재판 시의 법정형이 행위 시보다 가벼운 경우에는 재판 시의 법률을 적용할 수 있다(형법 제6조).[1]

범죄 행위 시에 시행 중이던 형법이 재판 시에 폐지된 경우에는 처벌할 수 없다(형사소송법 제337조 제2호). 단, 경과 규정이 있는 경우에는 처벌이 가능하다. 형의 폐지에 관해 경과 규정이 없는 경우에도 해석상 처벌을 가능하게 하는 한시법 이론이 있지만, 죄형 법정주의의 관점에서 부정하는 것이 통설이다.[1]

사람에 대한 적용 범위는 명시적인 규정이 없으나, 형법은 장소적·시간적 적용 범위 내의 범죄 행위를 한 모든 사람에게 적용된다. 천황, 섭정, 국회의원, 외국의 원수, 외교관 등에게도 형법은 적용되고 범죄는 성립하지만, 인적 처벌 저촉 사유나 절차상의 제약으로 인해 처벌을 면할 수 있다.[1]

2. 1. 2. 형벌

일본 형법 제2장부터 제6장까지는 형벌의 종류, 경중, 집행유예, 가석방, 형의 시효 및 소멸 등에 대해 규정하고 있다.[1]

일본 형법 제1편 총칙 제2장 ~ 제6장
장조항내용
제2장제9조부터 제21조까지형벌 (사형, 징역, 금고, 벌금, 구류, 과료)
제4장제25조부터 제27조의7까지집행유예
제5장제28조부터 제30조까지가석방
제6장제31조부터 제34조의2까지형의 시효와 소멸


2. 1. 3. 범죄의 불성립 및 형의 감면

정당방위나 긴급피난과 같은 위법성조각사유와, 고의범 처벌의 원칙, 책임능력, 자수 등에 대해 규정하고 있다.

제1편: 일반규정
장해당 조항
제7장제35조부터 제42조까지


2. 1. 4. 미수범

제8장에서는 미수범에 대해 규정하고 있다. 구 형법에서는 미수가 필수적 감경 사유였지만, 현행 형법에서는 “형을 감경할 수 있다”고 되어 있어 임의적 감경 사유이다.

제1편: 일반규정
장해당 조항
제8장제43조 및 제44조


2. 1. 5. 죄수 및 누범

제9장에서는 상상적 경합죄와 관념적 경합, 관련범 등에 관한 죄수 처리 방법에 대해 규정하고 있으며, 제10장에서는 상습범에 대해 규정하고 있다.

2. 1. 6. 공범

제11장에서는 공범에 대해 규정하고 있다. 공동정범 또한 이 장에서 규정하고 있으며, 여기서 말하는 “공범”은 광의의 공범을 가리킨다.[1]

제1편: 일반규정
장해당 조항
제11장제60조부터 제65조까지


2. 1. 7. 형의 가중 및 감경

제13장에서는 형의 가중·감경의 순서와 방법에 대해 규정하고 있다.[1]

제1편: 일반규정
장해당 조항규정의 분류
제13장제68조부터 제72조까지가중 및 감경 규칙


2. 2. 제2편 각칙

각칙은 개별 범죄 유형과 그 형벌을 규정한다. 여기서는 살인죄, 절도죄, 방화죄 등 각종 범죄 유형과 그 미수죄를 처벌할지 여부 등을 규정하며, 이들 각 범죄의 구성요건 등에 대해 연구하는 것이 강학상의 형법각론이다.

조문 배열은 “국가적 법익에 대한 죄”(제2장 - 제7장), “사회적 법익에 대한 죄”(제8장 - 제24장), “개인적 법익에 대한 죄”(제26장 - 제40장) 순으로 되어 있으나, 보호법익에 대한 견해 차이로 모든 범죄 유형이 이 순서대로 나열되어 있지는 않다. 예를 들어 국가적 법익에 대한 죄인 “직무상 횡령죄”는 제25장에, 오늘날 일반적으로 개인적 법익에 대한 죄라고 해석되는 “추행죄, 강간죄 등 및 중혼죄”는 제22장에 있다.[2]

일본 형법전의 각칙(죄)은 범죄를 포괄적으로 규정하여 조문 수가 적고, 법정형의 폭이 넓게 규정되어 있다.

2. 2. 1. 국가적 법익에 대한 죄

일본 형법은 국가적 법익에 대한 죄를 제2장에서 제7장까지 규정하고 있다.

국가적 법익에 대한 죄
장관련 조항범죄 분류
제2장77조부터 80조폭동 관련 범죄
제3장81조부터 88조외국 침략 관련 범죄
제4장92조부터 94조외교 관계 관련 범죄
제5장95조부터 96조의6공무 방해죄



이 외에도 국가적 법익에 대한 죄에는 직무상 횡령죄(제25장)가 있다.[1]

2. 2. 2. 사회적 법익에 대한 죄

일본 형법 각칙은 범죄를 포괄적으로 규정하여 조문 수가 적고 법정형의 폭이 넓은 것이 특징이다. 조문 배열은 기본적으로 "국가적 법익에 대한 죄", "사회적 법익에 대한 죄", "개인적 법익에 대한 죄" 순서로 되어 있다.

사회적 법익에 대한 죄는 제8장에서 제24장에 해당하며, 방화죄, 주거침입죄, 위증죄 등 다양한 범죄 유형을 포함한다. 다만, 보호법익에 대한 관점 차이로 인해 일부 범죄는 이 순서에 따르지 않는 경우도 있다.

2. 2. 3. 개인적 법익에 대한 죄

일본 형법은 개인적 법익에 대한 죄로 여러 범죄 유형을 규정하고 있다. 여기에는 독직죄, 살인죄, 상해죄, 과실치사상죄, 낙태죄, 유기죄, 체포 및 감금죄, 협박죄, 약취, 유괴 및 인신매매죄, 명예훼손죄, 신용 및 업무방해죄, 절도죄, 강도죄, 사기 및 공갈죄, 횡령죄, 도품 등에 관한 죄, 훼손 및 은닉죄 등이 포함된다. 이러한 범죄들의 미수죄 처벌 여부 등은 형법각론에서 연구된다.

3. 형법의 법적 성격

형법은 범죄와 형벌을 규정하고 국가의 형벌권 행사 조건을 명확히 하는 실체법이다. 형사소송법은 형법에 규정된 범죄 발생 시 수사 및 재판 절차를 규정하며, 형의 집행법은 형벌 집행 방법을 규정한다. 형법은 이러한 법 분야들을 통틀어 "형법"이라고 할때, 형법의 중심 법으로 위치한다.

또한, 법 체계를 공법과 사법으로 나눌 때, 일본에서는 공법에 속하는 것으로 이해된다.

4. 형법의 기능

형법은 규범적 기능, 보호적 기능, 보장적 기능을 수행한다. 규범적 기능은 특정 행위를 범죄로 규정하고 처벌하여 일반 대중의 범죄 행위를 억제하는 것이다. 보호적 기능은 법으로 보호해야 할 이익(법익)을 침해하는 행위에 제재를 가하여 법익을 보호하고 사회 질서를 유지하는 것이다. 보장적 기능은 형법에 규정된 범죄와 처벌 외에는 처벌받지 않도록 하여 일반 시민과 범죄자의 자유를 보장하는 것이다.

4. 1. 규범적 기능

특정 행위를 범죄로 규정하고, 그러한 행위를 하는 자를 처벌함으로써 일반 대중에게 범죄 행위를 억제하는 데 도움이 된다.[1]

4. 2. 보호적 기능 (법익 보호 기능)

특정 법익(법으로 보호되어야 할 이익)의 침해에 제재를 가함으로써 법익을 보호하고 사회생활의 질서를 유지하는 기능을 보호적 기능이라고 한다. 질서 유지 기능이라고도 한다.

4. 3. 보장적 기능 (인권 보장 기능)

형법은 특정 행위를 범죄로 규정하고, 그에 대한 처벌을 미리 정해 놓는다. 일반 시민은 범죄를 저지르지 않는 한 처벌받지 않으며, 범죄자도 그 범위 내에서만 처벌받는다. 이와 같이 국가의 형벌권 행사를 제한함으로써 일반 시민과 범죄를 저지른 자의 자유를 보장하는 기능을 보장적 기능이라고 한다. 대헌장 기능이라고도 한다.[2]

현행 형법은 강력한 치안 법제를 확립하고자 했던 제정 당시의 정치적 의도가 반영되는 한편, 범죄 유형에 대해 추상적이고 포괄적인 규정을 하고 있으며, 법정형의 폭이 넓게 설정되어 있다.[2] 따라서 판사의 해석과 양형의 여지가 크고, 재량에 따라 집행유예를 선고할 수도 있고, 반대로 누범에게는 무거운 처벌을 할 수도 있다. 이는 범죄자의 교정과 사회 방위를 위한 유연성을 겸비한 것이며, 제정 당시 국제 수준에서는 최첨단의 형법전이었다. 그러나 동시에 정치적 의도가 운용에 과도하게 반영되면 인권이 침해될 위험이 있으며, 실제 형사재판에서 그러한 역사를 반복해 왔다. 이러한 문제가 극복된 것은 사법행정권이 내각을 구성하는 법무부 장관으로부터 재판소로 이관되고 인권 존중을 명시한 일본국 헌법이 제정된 이후의 일이다.[2]

5. 형법의 종류

형법은 형사 형법과 행정 형법으로 구분된다.

5. 1. 형사 형법

형법은 도덕적으로 잘못된 행위로 간주되어 처벌받을 수 있는 행위에 대한 처벌과 관련된 법전을 가리킨다. 일본 법에서는 형법 외에도 폭발물 규제 및 폭력 행위 처벌 등이 형법에 속한다.

현행 형법은 강력한 치안 법제를 확립하고자 했던 제정 당시의 정치적 의도가 반영되는 한편, 범죄 유형에 대해 추상적이고 포괄적인 규정을 하고 있으며, 법정형의 폭이 넓게 설정되어 있다.[2] 따라서 판사의 해석과 양형의 여지가 크고, 재량에 따라 집행유예를 선고할 수도 있고, 반대로 누범에게는 무거운 처벌을 할 수도 있다. 이는 범죄자의 교정과 사회 방위를 위한 유연성을 겸비한 것이며, 제정 당시 국제 수준에서는 최첨단의 형법전이었다. 그러나 동시에 정치적 의도가 운용에 과도하게 반영되면 인권이 침해될 위험이 있으며, 실제 형사재판에서 그러한 역사를 반복해 왔다. 이러한 문제가 극복된 것은 사법행정권이 내각을 구성하는 법무부 장관으로부터 재판소로 이관되고 인권 존중을 명시한 일본국 헌법이 제정된 이후의 일이다.

5. 2. 행정 형법

행정 목적을 달성하기 위해 행정법 위반 행위에 대한 처벌에 관한 형사법을 행정형사법이라고 한다. 행정형사법은 일반 형사법에 비해 도덕적 요소는 약하고 행정적 요소는 강하다. 세금 및 경제 관련 형사법 등 모든 행정 규제 영역을 포괄하기 때문에 그 내용 또한 광범위하다.

6. 연혁

다이카 개신 이후, 다이호 율령, 요로 율령이 제정되어 당나라 율령(唐律)의 규정을 따르면서도 간소화와 형벌 완화가 이루어졌다.[3] 고닌 9년(818년)부터 호겐 원년(1156년)까지 339년간 조신(朝臣)에 대한 사형 집행이 없었다.[3]

고려 시대에는 율령은 귀족의 장원이나 교토에 한정되었고, 무사의 관습법을 도입한 고려 시대 형벌 제도(정영식목)가 국가 법률의 지위를 차지했다.[4] 무로마치 말기부터 전국 시대에는 막부법, 각 분국법이 시행되었고, 잔혹한 형벌이 위협주의적으로 행해졌다.[4] 연좌제가 확대되었고, 싸움 쌍방 처벌의 법이 무사들 사이에서 널리 시행되었다.[4]

에도 시대 무가의 형법은 완성되었다. 도쿠가와 요시무네 시대에 도쿠가와 씨의 판례법을 집대성한 오정서 100개조(하권)가 제정되었다. 형벌에도 신분제를 도입하여 사형도 신분에 따라 차별을 두었다.[5] 하지만, 오정서 100개조 등 에도 막부 제정 규정은 천령이나 번주령 등 막부의 지배를 받던 지역에만 직접 적용되었다. 제번의 영내에서는 번법에 근거한 형법·형사소송이 행해졌다.

1868년(메이지 원년(明治元年)) 2월, 보신전쟁(戊辰戦争) 발발 직후 신정부는 잠정적으로 형법인 가형률(仮刑律)을 제정했다.[6] 1871년(메이지(明治) 3년) 12월 27일)에는 전국적으로 시행된 형법인 신률강령(新律綱領)이 제정되었다.[10] 1873년(메이지(明治) 6년) 6월 13일에는 개정율례(改定律例)가 제정되었다.[11] 유럽(欧米)의 근대(近代) 형법의 영향을 받아 형벌을 간략화하고 잔혹한 형을 폐지했으며, 구성요건(構成要件)에 관한 규정을 처음으로 마련했다.[11]

메이지 초기에는 다음과 같은 형벌들이 존재했다.

메이지 초기의 기본적인 형벌 (일부)
형벌가형률 (메이지(明治) 원년 제정)[8]신률강령 (메이지(明治) 3년 12월 발포)[10]개정율례 (메이지(明治) 6년 7월 10일 시행)[11]
화형(焚刑)O--
참형(磔刑)OX-
효수(梟首)OO-
참수형(斬首刑)OOO
교수형(絞首刑)-OO
무기징역(終身懲役)--O



'''구 형법'''(메이지 13년 태정관포고 제36호)[91]은 1872년(메이지 5년)부터 사법성 내부에서 형법 초안 작성이 진행되었으나 모두 불충분 하였고, 보아소나르에게 초안 작성을 의뢰하여, 완성된 초안을 기반으로 원로원 내에 이토 히로부미등과 함께 "형법초안심사국"을 설치하여 심의를 거쳐 수정하였다. 범죄를 중죄·경죄·위경죄의 3종류로 나누어 규정하고 있다. 기본적으로 1810년에 제정된 프랑스 형법전을 기본으로 하고 있지만, 자수에 의한 죄의 감경, 친족 관계에 대한 배려, 불경죄의 엄벌화 등, 일본의 전통적인 법사상에 기반한 규정도 있다.

구 형법 제정 직후부터 정부 내부에서 불만이 제기되었다. 구 형법은 근대 시민 사회가 확립된 프랑스법의 영향을 받아 국가의 처벌권 행사에 제약이 가해졌다는 점[1], 민법전 논쟁에서 프랑스법을 모델로 한 구 민법이 비난의 대상이 된 점도 영향을 미쳤다.[1] 또한, 당시 유럽에서는 근대학파(신파)와 고전주의(구파) 간의 논쟁이 격렬하게 벌어지고 있었는데, 구 형법에는 그 성과가 반영되지 않았다는 점 등이 문제시되었다.[1]

나아가 근대화 과정에 있던 당시 사회의 급격한 변화에 따른 범죄 증가에 제대로 대응하지 못하고 있다는 불만이 비판에 박차를 가했다.[1] 이 때문에 보안조례, 치안경찰법 등 새로운 치안 입법이나 「도박범처분규칙」, 「명령의 조규위반에 관한 형벌의 건」등 구 형법의 이념과 모순되는 새로운 법령이 잇따라 제정되었고, 일부에서는 "형법불요론"까지 주장하는 지경에 이르렀다.[1]

이러한 움직임을 본 사법성은 독일 형법을 중심으로 각국의 형법을 참고하여 새로운 형법을 제정하기로 방침을 정했다.[1] 개정안은 5차례에 걸쳐 의회에 제출되었지만, 모두 좌절되었다.[1]

제1차 사이온지 내각의 사법대신이었던 마쓰다 마사히사는 법률조사위원회를 조직하여 형법 개정 논의를 진행하여, 1907년(메이지 40년)에 현행 형법이 성립되었다.[2] 1908년(메이지 41년) 3월 28일 법률 제29호로 「형법시행법(刑法施行法)」이 제정되어 형법과 동시에 시행되었다.

1974년 5월 29일, 법무성 법제심의회는 총회를 열어 형법 개정 초안(전 369조)을 확정했으나, 범죄 행위 범위를 지나치게 넓히고 국가주의적이라는 비판을 받아 국회에 상정되지 못하고 현재에 이른다.[1]

6. 1. 고대

상대(上代)에는 오하라이노고토바에서 신체장애, 질병, 자연재해를 포함한 천벌(天つ罪)·국벌(国つ罪)의 개념이 있으며, 이것들은 하라이(祓)에 의해 정화되었다. 하지만 공개형의 사형, 재산형, 몰수, 추방 등도 존재했다고 여겨진다. 다이카 개신 이후, 대륙으로부터 귀화인과 유학생에 의해 다이호 율령, 요로 율령이 제정되었다. 이들은 당나라 율령(唐律)의 규정을 따르지만, 규정의 간소화와 형벌의 완화가 도모되었다.[3] 참고로, 고닌 9년(818년)부터 호겐 원년(1156년)까지 339년간, 조신(朝臣)에 대해 사형이 집행되지 않았다.[3] (→ 일본의 사형)

6. 2. 중세

고려 시대에는 율령은 귀족의 장원이나 교토에 한정되었고, 무사의 관습법을 도입한 고려 시대 형벌 제도(정영식목)가 국가 법률의 지위를 차지했다.[4] 사형, 유배, 추방형, 자유형, 신체형, 직무형 외에 재산형이 시행되었다.[4] 무로마치 말기부터 전국 시대에는 막부법, 각 분국법이 시행되었고, 잔혹한 형벌이 위협주의적으로 행해졌다.[4] 또한, 연좌제가 확대되었고, 싸움 쌍방 처벌의 법이 무사들 사이에서 널리 시행되었다.[4]

6. 3. 근세

에도 시대 무가의 형법은 완성되었다. 도쿠가와 요시무네 시대에 도쿠가와 씨의 판례법을 집대성한 오정서 100개조(하권)가 제정되었다. 형벌에도 신분제를 도입하여 사형도 신분에 따라 차별을 두었다. 무사는 할복, 참형을, 서민에게는 능지, 옥문, 화형 등을 시행했다. 원도형, 추방형, 자유형, 재산형, 신분형 등도 시행되었다. 에도 말기에는 사도 수개 인부, 인부 기장 등은 근대 자유형의 교정시설적인 의미도 있다고 여겨진다.[5]

하지만, 오정서 100개조 등 에도 막부 제정 규정은 천령이나 번주령 등 막부의 지배를 받던 지역에만 직접 적용되었다. 제번의 영내에서는 번법에 근거한 형법·형사소송이 행해졌다.

6. 4. 메이지 초기

1868년(메이지 원년(明治元年)) 2월, 보신전쟁(戊辰戦争) 발발 직후 신정부는 잠정적으로 형법인 가형률(仮刑律)을 제정했다.[6] 내용은 율령(律令)과 공사방어정서(公事方御定書) 등을 기초로 작성되었으며, 구마모토번(熊本藩) 출신자가 기초했다는 설이 유력하다.[6] 가형률은 구 덴료(天領)인 부(府)]

6. 5. 구 형법 (메이지 13년 태정관포고 제36호)

'''형법(메이지 13년 태정관포고 제36호)'''[91]는 오늘날에는 현행 형법과 구별하여 '''구 형법'''이라고 부른다. 시행 연도에 따라 '''메이지 15년 형법'''이라고 부르는 경우도 있다. 1880년(메이지 13년) 7월 17일에 치죄법(형사소송법)과 함께 제정되어 1882년(메이지 15년) 1월 1일에 신률강령·개정률례를 대체하여 시행되었다. 전 4편, 430조로 구성된다.

1872년(메이지 5년)부터 사법성 내부에서 본격적인 형법 초안 작성이 진행되었지만, "교정률례고"(1874년〈메이지 7년〉)·「일본제국형법초집」(1876년〈메이지 9년〉)、「개정형법명례집」(총칙만) 등 모두 불충분한 것이었다. 그래서 사법성은 보아소나르에게 프랑스 형법전을 기본으로 한 형법 초안 작성을 의뢰하여, 완성된 초안을 기반으로 원로원 내에 이토 히로부미(후에 야나기하라 사네미츠로 교체)를 중심으로 무쓰 뭄미쓰·호소카와 준지로 등과 함께 "형법초안심사국"을 설치하여 심의를 거쳐 수정을 가했다.

범죄를 중죄·경죄·위경죄의 3종류로 나누어 규정하고 있다. 기본적으로 1810년에 제정된 프랑스 형법전을 기본으로 하고 있지만, 자수에 의한 죄의 감경(85조 이하), 친족 관계에 대한 배려(범죄를 저지른 자를 은닉·은폐한 친족에 대해서는 죄를 묻지 않는다(153조), 친족 간 절도에 대해서는 죄를 묻지 않는다(377조 - 친족상도례), 본인 또는 친족에 의한 친고죄 설치 등), 불경죄의 엄벌화(117조, 119조) 등, 일본의 전통적인 법사상에 기반한 규정도 있다. 대외적으로는 일본이 문명국임을 어필하려는 측면과, 국내적으로는 자유민권운동의 격화에 대항하기 위한 치안 법제로서의 측면이 보인다.

구 형법에 있어서의 형벌은 다음과 같다.[93][94]

구 형법에 있어서의 형벌
범죄의 종류국사에 관한 죄 이외국사에 관한 죄[92]복역 년수·금액복역 교정시설비고
감옥칙(1882년〈메이지 15년〉1월 1일 시행)개정감옥칙(1889년〈메이지 22년〉7월 12일 공포)
중죄사형---감옥 내에서 비공개의 교수형. 단, 검사로부터 사형 집행 관람 허가를 얻은 경우에는 관람 가능.
무기징역무기유형정함 없음(가석방은 15년 이상 복역한 경우 가능.)집치감집치감(단, 집치감에 발송될 때까지는 가류감에 수용.)집치감에서 형을 복역한다. 징역에는 노역이 있고, 유형에는 노역이 없다.
또, 여성이 징역의 판결을 받은 경우, 집치감이 아니라, 징역장 또는 지방감옥(현재의 교도소)에서 노역을 복역한다.
유기징역유기유형12년 이상 15년 이하
중징역중금옥9년 이상 11년 이하징역장지방감옥집치감이 아니라, 징역장 또는 지방감옥에서 형을 복역한다. 징역에는 노역이 있고, 금옥에는 노역이 없다.
형벌 명칭의 "중경"은 복역 년수의 차이일 뿐이다.
경징역경금옥6년 이상 8년 이하
경죄중금고11일 이상 5년 이하형벌 명칭의 "중경"은 노역을 복역하는 것이 중금고이고, 복역하지 않는 것이 경금고이다.
경금고
벌금2엔 이상--완납할 수 없는 경우, 1엔을 1일로 환산하여 경금고의 형을 복역한다. 단, 1엔 미만의 경우에는 1일에 환산한다. 또한 환산할 수 있는 복역 년수 상한은 2년이다.
위경죄의 주형구류1일 이상 10일 이하구류장(단, 경우에 따라서는 유치장에서 복역하는 경우가 있다.)지방감옥(단, 경우에 따라서는 유치장에서 복역하는 경우가 있다.)노역은 복역하지 않는다.
과료5전 이상 1엔 95전 이하--완납할 수 없는 경우, 1엔을 1일로 환산하여 구류의 형을 복역한다. 단, 1엔 미만의 경우에는 구류 1일에 환산한다.
부가형
박탈공권공권이 박탈된다[95]. 중죄를 저지른 경우 대상. 박탈 기간은 구 형법 제63조 1항에 해당하거나 사면에 의한 복권이 없는 한 종신이다.
정지공권공권이 일정 기간 정지된다. 금고형 또는 감시의 부가형을 받은 경우. 공무원의 경우, 실직한다.
금치산자신의 재산을 관리·처리할 수 없게 된다. 중죄를 저지른 경우 대상이 된다. 단, 유형 수형자로 형을 면제받은 경우, 일부 면제.
감시일정한 형을 마친 수형자에게 석방 후 일정 기간 내 주거를 이전하는 것을 금지하고, 경찰관에게 그 행동을 감시하게 한다.
감시 기간은 사형 및 무기형의 형을 면제받은 경우 5년, 중죄는 각 형벌의 가장 짧은 복역 년수의 3분의 1(유기징역과 유기유형은 4년, 중징역과 중금옥은 3년, 경징역과 경금옥은 2년), 경죄는 재판에서 선고한 기간이다.
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몰수위법 물품, 범죄에 사용된 물건, 범죄로 얻은 금품을 대상으로 수형자로부터 몰수된다.



구 형법과 신률강령·개정률령의 형벌 대비와 구 형법 제3조에 관한 내용은 다음과 같다.

구 형법과 신률강령·개정률령의 형벌 대비와 구 형법 제3조에 관한 것
신률강령·개정률령구 형법
국사에 관한 죄 이외국사에 관한 죄
참수형사형(교수형)
교수형
종신징역금옥종신무기징역
(신률강령·개정률령
에서는 종신징역)		무기유형
(신률강령·개정률령
에서는 금옥종신)
------유기징역유기유형
징역 10년금옥 10년중징역중금옥
징역 7년금옥 7년경징역경금옥
징역 5년금옥금고 5년중금고·경금고
(신률강령·개정률령에서는 전자는 징역형, 후자는 금옥금고형)
징역 3년금옥금고 3년
징역 2년 반금옥금고 2년 반
징역 2년금옥금고 2년
징역 1년 반금옥금고 1년 반
징역 1년금옥금고 1년
징역 100일금옥금고 100일
징역 90일금옥금고 90일
징역 80일금옥금고 80일
징역 70일금옥금고 70일
징역 60일금옥금고 60일
징역 50일금옥금고 50일
징역 40일금옥금고 40일
징역 30일금옥금고 30일
징역 20일금옥금고 20일
수숙·속죄·벌금 2엔 이상벌금
징역 10일금옥금고 10일구류
수숙·속죄·벌금 2엔 미만과료
구 형법과 신률강령·개정률령의 형벌 중 어느 하나를 과할 때(구 형법 제3조)
구 형법 제3조에 따라 구 형법 시행 이전에 저지른 범죄로 판결이 내려지지 않은 자에 대해서는 구 형법과 개정률령·신률강령을 비교하여 형벌이 가벼운 쪽으로 처벌하게 되어 있으며, 메이지 14년 태정관포고 제81호에 따라 다음 조건으로 형벌을 과하게 되었다.[96]
1. 구 형법에서 정한 형벌의 형기를 과할 때, 신률강령·개정률령에서 정한 형기를 초과해서는 안 된다.
예: 신률강령·개정률령에서 징역 100일 이하의 형에 해당하고, 구 형법에 있어서 2개월 이상 4년 이하의 중금고에 해당하는 경우에는 구 형법에 따라 2개월 이상 100일 이하의 중징역으로 과한다.
2. 구 형법과 신률강령·개정률령에서 정한 형벌의 형기에 상한과 하한의 정함이 있는 경우에는 구 형법과 신률강령·개정률령에서 각각 짧은 쪽으로 하여 그 범위 내에서 과한다.
예: 신률강령·개정률령에서는 1년 이상 3년 이하의 징역, 구 형법에서 3개월 이상 4년 이하의 중금고인 경우에는 구 형법에 따라 3개월 이상 3년 이하의 범위의 중징역을 과한다.
3. 구 형법과 신률강령·개정률령에서 정한 형벌에서 노역의 유무에 차이가 있는 경우에는 없는 쪽의 법률에 따라 형벌로 과한다. 단, 형기는 2에 따라 모두 짧은 쪽으로 하여 그 범위 내에서 과한다.
예1: 신률강령·개정률령에서는 금옥 30일이고, 구 형법에서 1개월 이상 1년 이하의 중금고인 경우에는 신률강령·개정률령에 따라 금옥 30일 그대로 과한다.
예2: 신률강령·개정률령에서는 2개월 이상 3년 이하의 금옥이고, 구 형법에서 2개월 이상 2년 이하의 중금고인 경우에는 신률강령·개정률령에 따라 2개월 이상 2년 이하의 범위에서 금옥을 과한다.
4. 구 형법에서 정한 수숙·속죄·벌금의 금액이 신률강령·개정률령에서 정한 금액을 초과하여 과해서는 안 된다.
5. 벌금·과료를 다수 과한 경우에는 구 형법 또는 신률강령·개정률령 중 많은 쪽에 과해진 쪽의 법률에 따라 납부한다.
단, 금액은 양쪽 법률에서 정한 적은 쪽으로 과한다.
6. 구 형법에서 자유형(벌금·과료 이외의 형벌)이 과해지는 경우로 신률강령·개정률령에 재산형의 부가형이 없는 경우에는 부가형을 과하지 않는다.
7. 구 형법에서 정한 형벌이 재산형(벌금·과료)이고 신률강령·개정률령이 자유형인 경우에는 구 형법에 따라 재산형(벌금·과료)이 과해진다.
단, 반대의 경우에는 신률강령·개정률령에서 재산형이 과해진다.
8. 신률강령·개정률령에서 재산형이 과해진 자로 완납할 수 없는 경우에는 미납분을 1엔당 1일로 환산하여 경금고 또는 구류를 과한다.
단, 미납분이 1엔 미만인 경우에는 1일에 환산하여 구류 1일을 과한다.
9. 신률강령·개정률령에서 자유형에 해당하고, 구 형법에서 경징역(국사에 관한 죄에서는 경금옥) 이상의 형벌이 과해지는 경우에는 구 형법의 부가형은 과하지 않지만, 신률강령·개정률령에 따라 제족·추탈위기·몰수 등의 부가형이 과해진다.
10. 구 형법에서 정한 형벌로 중경금고에 해당하는 자는 감시의 부가형은 과하지 않는다.
11. 화족과 사족으로 중금고 이하의 형벌이 과해지는 경우에는 신분 박탈은 되지 않는다.
12. 신률강령·개정률령에서 봉쇄의 형벌이 과해지는 자는 다른 형으로 변경하지 않고 그대로 과한다.
단, 여성의 경우 메이지 8년(1875년)3월 20일에 발표된 사법성 포달 제4호에 따라 봉쇄는 과하지 않고 암실(최장 7일간, 빛이 닿지 않는 방에 가두어 접견을 금지하고 식사만 제공[36].)의 형벌이 과해진다.[97]
13. 재범이나 정서 작량의 여지의 유무, 연령 등을 고려하여 형의 가감을 한 후 어느 법률을 적용할지 결정한다.


6. 6. 형법전 논쟁

구 형법 제정 직후부터 정부 내부에서 불만의 목소리가 제기되었다. 구 형법은 근대 시민 사회가 확립된 프랑스법의 영향을 받아 국가의 처벌권 행사에 제약이 가해졌다는 점[1], 민법전 논쟁에서 프랑스법을 모델로 한 구 민법이 비난의 대상이 된 점도 영향을 미쳤다.[1] 또한, 당시 유럽에서는 근대학파(신파)와 고전주의(구파) 간의 논쟁이 격렬하게 벌어지고 있었는데, 구 형법에는 그 성과가 반영되지 않았다는 점 등이 문제시되었다.[1]

나아가 근대화 과정에 있던 당시 사회의 급격한 변화에 따른 범죄 증가에 제대로 대응하지 못하고 있다는 불만이 비판에 박차를 가했다.[1] 이 때문에 보안조례, 치안경찰법 등 새로운 치안 입법이나 「도박범처분규칙」, 「명령의 조규위반에 관한 형벌의 건」(1890년, 행정벌을 규정한 법령으로 당시 죄형법정주의와의 관계에서 추진파의 이토 미요지와 위헌론의 이노우에 고 사이에 격렬한 논쟁이 벌어졌다) 등 구 형법의 이념과 모순되는 새로운 법령이 잇따라 제정되었고, 일부에서는 "형법불요론"까지 주장하는 지경에 이르렀다.[1]

이러한 움직임을 본 사법성은 독일 형법을 중심으로 각국의 형법을 참고하여 새로운 형법을 제정하기로 방침을 정했다.[1] 개정안은 1890년, 1895년, 1897년, 1901년, 1902년과 같이 5차례에 걸쳐 의회에 제출되었지만, 정치적인 문제로 폐기되거나 변호사회(때로는 검찰관이나 재판관도 가담했다)의 반대론 등에 의해 모두 좌절되었다.[1]

6. 7. 현행 형법 제정

제1차 사이온지 내각의 사법대신이었던 마쓰다 마사히사는 관료, 학자, 변호사, 제국의회 양원 대표 등으로 구성된 법률조사위원회를 조직하여 형법 개정 논의를 진행했다. 마쓰다의 노력으로 1907년(메이지 40년)에 현행 형법이 성립되었다.[2]

6. 8. 형법시행법

형법 시행을 위한 경과 조치 및 타법 개정 등을 규정하기 위해 1908년(메이지 41년) 3월 28일 법률 제29호로 「형법시행법(刑法施行法)」이 제정되어 형법과 동시에 시행되었다. 이 법 제25조는 구 형법의 일부 규정을 "당분간 형법 시행 전과 동일한 효력을 갖는다"라고 규정하고 있으며, 2023년 현재도 구 형법 제2편 제4장 제9절 규정(공선의 투표를 위조하는 죄)이 그 대상이다.[1]

또한 제26조 및 제27조는 여러 법률에 대해 국외범을 적용 대상으로 하고 있다. 예를 들어 호적법 위반은 형법 제2조, 즉 모든 사람의 국외범이 적용된다. 일본 국외에 있는 재외 공관에서 외국인이 신고하는 경우도 있으므로 규정하고 있다. 저작권법 위반은 형법 제3조, 즉 일본 국민의 국외범이 적용된다. 호적법 등에 국외범 규정이 없어 국외범 규정 적용 대상이 아니라고 오해할 수 있으므로 주의가 필요하다.[1]

6. 9. 개정 형법 초안 (1974년)

1974년 5월 29일, 법무성 법제심의회는 총회를 열어 형법 개정 초안(전 369조)을 확정했다. 이 초안은 시대 변화와 사회 고도화에 따라 현행 형법이 예상하지 못했던 원인에 있어서 자유로운 행위, 공모공동정범 등 새로운 범죄 유형에 대한 해결책과 보안처분을 포함했다.[1]

그러나 개정 초안은 범죄 행위 범위를 지나치게 넓히고 국가주의적이라는 비판을 받아 국회에 상정되지 못하고 현재에 이른다.[1]

7. 주요 개정

현행 형법은 제정 당시 정치적 의도를 반영하여 범죄 유형을 추상적이고 포괄적으로 규정하고, 법정형의 폭을 넓게 설정하였다.[2] 이에 따라 판사는 해석과 양형에 따라 집행유예를 선고하거나 누범에게 무거운 처벌을 내릴 수 있는 재량권을 가진다. 이는 범죄자 교정과 사회 방위라는 목적을 달성하기 위한 유연성을 부여한 것이며, 제정 당시 국제적으로도 최첨단 형법으로 평가받았다. 그러나 정치적 의도에 따른 과도한 운용은 인권 침해로 이어질 수 있으며, 실제 형사 재판에서도 이러한 문제가 반복되었다. 이러한 문제는 사법행정권이 법무부 장관에서 재판소로 이관되고, 인권 존중을 명시한 일본국 헌법이 제정되면서 극복되었다.

1947년(쇼와 22년) 일본국 헌법 공포에 따라 형법이 개정되었다.[100] 주요 개정 내용은 다음과 같다.



이후에도 여러 차례 형법 개정이 이루어졌으며, 1995년(헤이세이 7년)에는 존속 살인죄 등 삭제, 농아자 감경 규정 삭제 등이 이루어졌다.[110]

7. 1. 일본 제국 시기

1921년(다이쇼 10년) 개정(다이쇼 10년 법률 제77호, 제1차 개정)에서는 업무상횡령죄의 법정형이 변경되었다.[98]

1941년(쇼와 16년) 개정(쇼와 16년 법률 제61호, 제2차 개정)에서는 다음의 내용이 변경되었다.[99]

  • 안녕질서에 대한 죄 신설
  • 노역장유치 기간 연장, 몰수 요건 확대, 추징 신설
  • 강제집행방해죄, 경매등방해죄 신설
  • 실화죄의 법정형 가중, 업무상실화죄·중실화죄 신설
  • 공정증서원본부실기재죄의 법정형 가중
  • 뇌물죄 규정 정비

7. 2. 일본국 헌법 공포 후

1947년(쇼와 22년) 일본국 헌법 공포에 따라 형법이 개정되었다.[100] 주요 개정 내용은 다음과 같다.

이후에도 여러 차례 형법 개정이 이루어졌다.

연도주요 개정 내용
1953년(쇼와 28년)집행유예 요건 완화, 재차 집행유예 및 필요적 보호관찰 신설[101]
1954년(쇼와 29년)집행유예 중 임의적 보호관찰 도입, 기국주의 적용 범위를 항공기까지 확대[102]
1958년(쇼와 33년)증인 등 협박죄 및 흉기준비집합죄·흉기준비결집죄 신설, 강간죄 등을 비친고죄화[103]
1960년(쇼와 35년)부동산강탈죄 및 경계손괴죄 신설[104]
1964년(쇼와 39년)몸값 목적 유괴죄 신설[105]
1968년(쇼와 43년)업무상 과실치사상죄·중과실치사상죄에 징역형 추가 등[106]
1980년(쇼와 55년)뇌물죄 처벌 강화[107]
1987년(쇼와 62년)컴퓨터 관련 범죄 신설, 조약에 의한 국외범 규정 신설[108]
1991년(헤이세이 3년)벌금액 인상[109]
1995년(헤이세이 7년)존속 살인죄 등 삭제, 농아자 감경 규정 삭제[110]
2001년(헤이세이 13년)지불용 카드 전자적 기록에 관한 죄 및 위험 운전 치사상죄 신설 등[112][113]
2003년(헤이세이 15년)국민 이외의 자의 국외범 규정 신설 등[115]
2004년(헤이세이 16년)유기징역·금고 상한 연장, 강제추행죄·강간죄 등 처벌 강화[117]
2005년(헤이세이 17년)인신매매죄 신설[119]
2006년(헤이세이 18년)공무집행방해죄·절도죄에 벌금형 추가 등[120]
2007년(헤이세이 19년)자동차 운전 과실치사상죄 신설 등[121]
2010년(헤이세이 22년)사형에 대한 형의 시효 폐지 등[122]
2011년(헤이세이 23년)부정지령전자기록에 관한 죄 신설 등[123]
2013년(헤이세이 25년)형의 일부 집행유예 제도 도입 등[124]
2016년(헤이세이 28년)범인은닉죄 및 증거인멸죄, 증인협박죄 처벌 강화[126]
2017년(헤이세이 29년)강간죄를 "강제성교등죄"로 변경, 비친고죄화 등[127]
2018년(헤이세이 30년)방화죄 및 훼손죄 관련 개정[129]
2022년(레이와 4년)모욕죄 처벌 강화, 징역형과 금고형을 구금형으로 통일[130]


참조

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[2] 웹사이트 法定刑一覧 http://over.6pb.info[...]
[3] 서적 刑法概説
[4] 서적 刑法概説
[5] 서적 刑法概説
[6] 서적 各国刑法比照 https://dl.ndl.go.jp[...] 1883
[7] 서적 朝報掲要 巻三 https://dl.ndl.go.jp[...] 静岡郷土研究会・橋本博 1935
[8] 간행물 日本近代刑事法令集　仮刑律 https://dl.ndl.go.jp[...] 1945-04
[9] 간행물 法令全書. 慶応３年 https://dl.ndl.go.jp[...] 1894-10
[10] 간행물 日本近代刑事法令集　　新律綱領 https://dl.ndl.go.jp[...] 1945-04
[11] 간행물 日本近代刑事法令集　改定律令 https://dl.ndl.go.jp[...] 1945-04
[12] 학술지 第一号 名例律五刑条例ニ関スル件（86コマ） https://dl.ndl.go.jp[...] 2023-03-12
[13] 웹사이트 昭和４３年版犯罪白書　第三編 犯罪と犯罪者処遇の一〇〇年　 第二章 刑事関係制度の変遷　二 刑務所 https://hakusyo1.moj[...] 2023-03-12
[14] 웹사이트 従来ノ徒場ヲ懲役場ト改称 https://www.digital.[...] 国立公文書館 2023-03-12
[15] 학술지 梟示遺骸下付ヲ許ス https://www.digital.[...] 国立公文書館 2022-06-22
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[17] 간행물 太政官　第六十五号 https://dl.ndl.go.jp[...] 1889-05-15
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